1.1 課題背景 

制度的設計是因為社會的現(xiàn)實需要，而最高額抵押權制度最為鮮明的體現(xiàn)了這個特征1。最高額抵押權制度打破了傳統(tǒng)的單個具體債權設立一個或幾個抵押擔保的模式，構建了單次抵押保障不特定債權的新的抵押擔保制度。該制度滿足了當下高速發(fā)展的市場經(jīng)濟的需要，促進了市場交易的繁榮，具有獨特的價值功能。 在日本的金融實務中，最高額抵押權制度適用頻繁2，據(jù)日本法務省數(shù)據(jù)統(tǒng)計，2015 年全年日本就土地設立抵押權設立登記多達 136,566 件，設立最高額抵押權登記的有 42,386 件，占抵押權設立總數(shù)的 31%；就建筑物設立抵押權設立登記多達 87,046 件，設立最高額抵押權登記的有 18,309 件，占抵押權設立總數(shù)的 21%3。由此可見，最高額抵押權在日本經(jīng)濟實務中運用頻繁。因此，《日本民法典》順應日本國內(nèi)市場的發(fā)展需求，對最高額抵押權制度作出了許多具體細致的規(guī)定。 同樣，初步統(tǒng)計，我國 2016 年 1 月份社會融資規(guī)模增量為 3.42 萬億元，分別比上月和去年同期多 1.61 萬億元和 1.37 萬億元4；單就交通銀行 2013 年年報披露數(shù)據(jù)來看，2013 年全年交通銀行辦理的抵押貸款額占所有擔保貸款總額的11.45%5，可見抵押擔保在我國經(jīng)濟生活中適用也相當頻繁。 我國法律對最高額抵押權制度的規(guī)定集中于《擔保法》第 59 至 62 條、《擔保法司法解釋》第 81 條至 83 條以及《物權法》第 203 至 207 條，其他散見于部分最高法院判例、行政規(guī)章中。其中，《擔保法》第 59 條及《物權法》第 203 條規(guī)定了最高額抵押權的定義?！稉７ā返?60 條、《物權法》第 203 條第二款、《擔保法司法解釋》第 81 條，規(guī)定了我國最高額抵押權擔保債權的范圍?！稉７ā返?61 條、《物權法》第 204 條，規(guī)定了最高額抵押主債權以及最高額抵押權轉讓，另外還規(guī)定了最高額抵押的變更、最高額抵押權所擔保債權確定事由、以及適用一般抵押權相關規(guī)定的條款。除去兩部法律規(guī)定重合的部分，我國法律對最高額抵押權制度的債權范圍、變更方式、債權確定事由作了規(guī)定，但實務中存在擔保債權的范圍狹小、確定及變更的事由十分混亂、沒有最高額抵押權登記的相關規(guī)定等一系列問題，十分不利于法律對其的規(guī)制和實務當中的運用。因此，完善我國最高額抵押權制度是當下我國經(jīng)濟發(fā)展之急需。 綜上所述，最高額抵押權以其獨特的制度功能得到了兩國的認可，但在法律法規(guī)中如何構建該制度的框架，使其在實務中充分體現(xiàn)該制度區(qū)別于一般抵押權的獨特之處，仍需深入探討。 

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1.2 研究意義

在日本法典制定早期，并未將最高額抵押權制度納入民法典，且學說大多認為最高額抵押無效，后明治 34 年日大審院作出的一例抵押登記確認無效的案例判決，首次明確承認最高額抵押的有效性。隨著日本社會經(jīng)濟不斷發(fā)展，對最高額抵押制度的需求日益擴大1。昭和 46 年日本頒布第 99 號法令《關于部分修改民法的法律》，在民法第十章中增設第四節(jié)，對最高額抵押權制度的適用范圍、設立、最高額的變更、原本的確定、債權的讓與、處分以及最高額的減額請求權和消滅請求權等內(nèi)容作了專門的規(guī)定，形成了較為完備的最高額抵押制度2。 我國針對最高額抵押權制度的研究較晚，國內(nèi)對最高額抵押權制度的研究多數(shù)參照了日本民法典的相關立法制度。我國最高額抵押權的概念規(guī)定在《擔保法》第 59 條，該立法概念雖然對最高額抵押權的含義作了描述，但關于其所擔保的債權的種類、最高額抵押權確定的事由、最高額抵押權的變更和處分等問題上的規(guī)定仍然存在問題。后《擔保法解釋》和《物權法》都對最高額抵押權制度作了進一步的解釋和補充，但由于對該制度的重視程度不高，理論準備不充分，立法者未能充分理解最高額抵押權的制度價值，未能把握該制度的特性，僅以“適用一般抵押權的制度規(guī)定”來彌補最高額抵押權的制度漏洞。 另外，學理上對于最高額抵押權制度的認識也有不用的看法。梁慧星等學者認為，經(jīng)濟市場中以交易雙方的合意為導向，但法律是最低限度的保障，我國在規(guī)定最高額抵押權制度時，應更加注重該制度的安全性，充分考慮各種交易實情，用法律手段規(guī)制市場交易，保障穩(wěn)定的交易環(huán)境；另部分觀點認為，最高額抵押權既具有普通抵押權制度的共性，又有其自身的特點，該特性是促進經(jīng)濟發(fā)展的活力來源，也是加速創(chuàng)造社會財富的便利條件，因此，我國在構建和完善最高額抵押權制度時應當充分考慮其便利的功能價值和獨特性。 最高額抵押權的制度價值在于簡化手續(xù)，方便交易進行，但同時交易的進行則需要法律制度的保障，因此，如何在促進交易和保障安全之間尋求平衡，彌補法律漏洞，是學理上應當深入思考的。 

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第 2 章 最高額抵押權制度的基本理論 

 

2.1 最高額抵押權的概念 

我國最高額抵押權制度的初步建立，最初體現(xiàn)在《擔保法》第 59 至 62 條。一般在說到最高額抵押權的含義時，大部分學者均以該法第 59 條作為其定義。但也有觀點認為，2007 年出臺的《物權法》第 203 條對最高額抵押權制度的定義更為具體明確。首先說明了該制度的功能和目的，為了為擔保債務的履行。之后擴大了最高額抵押權制度的適用范圍，將《擔保法》中的“抵押人”修改為“債務人或者第三人”，增加了交易第三人。隨后明確了最高額抵押權擔保債權的不特定性，也即“一定期間”、“將要”，此處與《擔保法》相比增加了“將要”二字，筆者認為此處并非是強調(diào)債權的未然性，而將其理解為，在最高額抵押權設立后依據(jù)法律或當事人協(xié)商一致可以被納入擔保債權的范圍的債權更為妥當；另外，“連續(xù)發(fā)生的”表明擔保債權應當有相同的基礎關系。最后規(guī)定了最高額抵押權債權的確定事由以及實現(xiàn)方式，“最高額限度內(nèi)”是最高額抵押制度的特征之一，最高限額的確立不但可以確定債權人實現(xiàn)債權時優(yōu)先受償?shù)慕痤~，也為抵押人設立了最高責任限額。筆者認為相比較而言，兩種定義均體現(xiàn)了最高額抵押權擔保債權的“不特定性”，這是該制度區(qū)別于一般抵押權最根本的特性，也是該制度的價值所在，而《物權法》中的定義則更明確地體現(xiàn)了最高額抵押權的適用范圍、確定條件、實現(xiàn)方式。

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2.2 最高額抵押權的特征 

結合目前我國法律對最高額抵押制度框架的規(guī)定，以及學界對該制度特征的不同觀點，筆者認為我國的最高額抵押權制度有如下特征。日本民法第 398 條之二的第一款明確提出，根抵當權是用最高抵押額度擔保一定范圍內(nèi)的不特定債權1。因此，最高額抵押權擔保權所擔保的是債權人對于債務人在一定范圍內(nèi)的不特定權，與普通的抵押權所擔保的確定的特定債權不同。此為最高額抵押權擔保債權的不特定性，是最高額抵押權的本質(zhì)屬性。 詳細分析即為，普通抵押權在抵押權設立之時，該抵押權所擔保的債權的性質(zhì)、數(shù)額以及擔保時間、實現(xiàn)方式等內(nèi)容均是經(jīng)由抵押人和抵押權人協(xié)商一致后確定，雙方達成抵押擔保合意，抵押權即為設立，雙方協(xié)商一致的內(nèi)容多體現(xiàn)于書面抵押擔保合同上。而最高額抵押權是為擔保不特定的債權而設立的，即在設定最高額抵押權時，所抵押擔保的債券的種類、數(shù)額、擔保時間等尚未確定，待到某種約定的事項成立時，該抵押擔保債權始為確定。 另外，債權的不確定性也不同于債權額的不確定性，如果債權的不確定僅為債權的數(shù)額不確定，仍只可設定一般的抵押擔保，故債權額的不確定并非最高額抵押權擔保債權的特性。 

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第 3 章  最高額抵押權擔保債權范圍......... 12 

3.1  我國最高額抵押權擔保債權范圍存在的問題........... 12 

3.1.1  制度上規(guī)定過于嚴格........ 12 

3.1.2  實務中適用阻礙較多........ 12 

3.2  日本最高額抵押權的債權范圍規(guī)定的特點...... 14

3.3  中日最高額抵押權債權擔保債權范圍比較...... 16 

3.4  完善我國最高額抵押債權范圍的建議..... 19 

3.4.1  適當擴大最高額抵押權債權的范圍........... 19 

3.4.2  最高限額的認定采用“債權最高額” ......... 20 

第 4 章  最高額抵押權的確定事由和變更條件........... 21 

4.1  我國最高額抵押權的確定事由和變更條件存在的問題.... 21

4.2  日本最高額抵押權的確定事由與變更條件規(guī)定的特點.... 22

4.3  中日最高額抵押權在確定事由和變更條件方面的比較.... 25 

4.4  完善我國最高額抵押權的確定事由和變更條件的建議.... 29 

第 5 章  最高額抵押權的減額請求權和消滅請求權規(guī)則.... 32 

5.1  我國最高額抵押權的減額請求權和消滅請求權規(guī)則存在的問題...... 32

5.2  日本最高額抵押權的減額請求權和消滅請求權規(guī)則的特點..... 33

5.3 中日比較分析減額請求權和消滅請求權規(guī)則存在的必要性...... 35

5.4  完善保護最高額抵押權債務人利益的規(guī)則.......... 36 

 

第 5 章 最高額抵押權的減額請求權和消滅請求權規(guī)則

 

5.1 我國最高額抵押權的減額請求權和消滅請求權規(guī)則存在的問題

制度的設計是為了保障交易的穩(wěn)定，我國擔保法的法律體系的建立，參考了《日本民法典》的相關法規(guī)。《日本民法典》中的最高額減額請求權和消滅請求權制度沒有被納入我國最高額抵押權的制度體系。本章結合我國經(jīng)濟實情，分析這兩種制度在最高額抵押權制度體系中的存在價值。在交易過程中，最高額抵押權的設立往往使抵押人處于弱勢地位，我國法律賦予抵押人在原本確定前，若約定的決算期不明或經(jīng)交易各方協(xié)商一致，亦或有損害擔保財產(chǎn)價值的情況時，行使擔保債權確認請求權，以此保障抵押權人的合法權益。在原本確定后，我國法律通說最高額抵押權轉為普通抵押權，其擔保的債權具體，優(yōu)先受償方式參照抵押權的實現(xiàn)方式。因此，我國沒有相關法律規(guī)定最高額抵押人的最高額減額請求權制度，來保障債權確定至權利實現(xiàn)期間，抵押人的合法利益。 對于該制度的設計是否存在價值，有觀點認為，該制度更加全面地保障了抵押人的權益。雖然最高額抵押權擔保債權范圍的確立并非實現(xiàn)優(yōu)先受償權，在債權實現(xiàn)期間仍有本金利息、實現(xiàn)費用等附隨費用的產(chǎn)生，但是若具體債權加上預留附隨債權的數(shù)額遠遠低于抵押物擔保的最高限額，則在實現(xiàn)債權期間，抵押物的剩余價值被抵押權人控制，不利于對其他利害關系人利益的保護。但也有觀點認為，對于最高額抵押權制度而言，減額請求權制度沒有存在的價值。最高額減額請求權的行使是在債權確定后，而債權范圍一旦確定，最高額抵押權變?yōu)槠胀ǖ盅簷?。如果長期獨占抵押物的交換價值在最高額抵押權場合可能發(fā)生，那么在普通抵押權場合也避免不了，故此弊端也不是最高額抵押權所特有1。 因此，我國最高額抵押制度體系是否該納入最高額減額請求權制度需要進一步分析。 

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總結 

 

文章著重分析了我國最高額抵押權制度框架建立過程中，應當補充和完善的幾個問題。 第一，最高額抵押權債權范圍的問題。如何緩解目前我國法律規(guī)定的債權范圍狹小，無法適應經(jīng)濟往來過程中交易的種類日益繁雜的壓力，是保障交易安全的首要問題。筆者認為，我國法律可以借鑒日本擔保法的相關規(guī)定方式，允許當事人自由協(xié)商交易類型，但需要形成書面協(xié)議，并報相關機構登記核準。 考慮該事后審查的可行性，目前我國辦理抵押的登記，法律及相關法規(guī)規(guī)定了，辦理房地產(chǎn)抵押的，到市、區(qū)房管局和縣國土資源局辦理抵押登記；用在建工程作抵押的，抵押登記機關為市國土資源和縣規(guī)劃建設局；用車輛抵押的，登記機關為市交通局車管所；用設備和其他動產(chǎn)抵押的，抵押登記機關為區(qū)工商局；用進口設備和貨物抵押的，登記機關為主管海關；用位于農(nóng)村的個人私有房產(chǎn)作抵押的，登記為公證處等等。現(xiàn)針對最高額抵押權的登記核準，可以在以上部門中開設最高額抵押權登記業(yè)務，其他無法對應的交易類型統(tǒng)一至工商管理部門或其他相關部門辦理。之后在處理最高額抵押權糾紛時，以是否登記為標準，未登記則該最高額抵押權未設立，無法保護最高額抵押權人的利益。如此雖然增加了行政機關運作成本，但用公示的方式較好地保護了交易各方當事人的權益，同時擴大了最高額抵押權債權的范圍。 最高額抵押權登記時，必須明確擔保債權的最高限額。“最高限額”不僅是給最高額抵押權人設置了應當出借財產(chǎn)的最高額度，避免出借過多而無法得到清償?shù)那闆r發(fā)生，而且保障了在實現(xiàn)債權事由發(fā)生時，債權人可以及時或的清償。對于債務人來說，“最高限額”給其設置了清償責任的最大值，債務人在最高限額內(nèi)承擔責任。對于抵押無所有權人來說，“最高限額”是其抵押物剩余流動價值的界限，在最高限額外的抵押物的剩余價值可以繼續(xù)流通。綜上，采取最高額抵押權登記生效的方式，在交易安全與交易便捷中取得了較好的平衡，既保障了交易當事人協(xié)商的自由，也用登記的方式保障了交易的穩(wěn)定。 

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參考文獻(略)