一  選題背景及意義  

二十一世紀(jì)是信息化的年代，而計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)科技的快速發(fā)展，極大地推動(dòng)了社會(huì)信息化進(jìn)程。軟件對于經(jīng)濟(jì)建設(shè)、科技進(jìn)步以及國家安全具有重大影響，其重要的戰(zhàn)略地位也毋庸置疑，大力發(fā)展軟件產(chǎn)業(yè)已成為國際共識(shí)。 軟件著作權(quán)許可合同的發(fā)展是隨著軟件產(chǎn)業(yè)發(fā)展而發(fā)展的，而軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展又是隨著計(jì)算機(jī)技術(shù)的發(fā)展而發(fā)展的。在二十世紀(jì)八十年代之前，因?yàn)橛?jì)算機(jī)本身體積非常巨大，計(jì)算機(jī)還未成為必備工具，這時(shí)市場份額有限，而且有需求的客戶都需要專門定制，對當(dāng)時(shí)軟件產(chǎn)業(yè)最形象的描述就是量衣裁體的裁縫式。直到上個(gè)世紀(jì)八十年代，網(wǎng)絡(luò)和計(jì)算機(jī)技術(shù)的發(fā)展使得計(jì)算機(jī)成為生產(chǎn)和工作必備工具，軟件作為產(chǎn)品才得以大規(guī)模的生產(chǎn)和銷售。但是軟件同普通商品有一個(gè)明顯的不同，那就是程序作為軟件產(chǎn)品的核心，是復(fù)雜腦力活動(dòng)的結(jié)果，是具有知識(shí)產(chǎn)權(quán)特性的。 作為軟件著作權(quán)許可合同，其名稱不斷發(fā)生變化。從最初的“軟件拆封許可合同”；發(fā)展為現(xiàn)在的“點(diǎn)擊合同”；“鼠標(biāo)點(diǎn)擊合同”；“點(diǎn)擊包裝合同”；“網(wǎng)站包裹契約”；“網(wǎng)絡(luò)拆封包裝合約”；“網(wǎng)站包裝合同”；等等。名稱的改變，但萬變不離其宗，究其實(shí)質(zhì)還是軟件著作權(quán)許可合同。軟件著作權(quán)許可合同條款常常拒絕軟件用戶以著作權(quán)法認(rèn)可的方式來行使權(quán)利，試圖以合同的方式來修正著作權(quán)法的不足，以達(dá)到保護(hù)甚至是擴(kuò)展他們的權(quán)利。合同條款中經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)這樣的內(nèi)容：“未經(jīng)軟件開發(fā)商書面的同意，您無權(quán)再許可、出租、改編、復(fù)制、修改、翻譯、轉(zhuǎn)換或其它程序語言、解壓或者分解許可軟件，不論出于什么目的。”首先，它剝奪了軟件用戶處理軟件復(fù)制件的權(quán)利，這違背了著作權(quán)法中首次銷售原則。其次，它要求必須經(jīng)過軟件開發(fā)商書面同意方可對軟件作品復(fù)制件進(jìn)行復(fù)制、修改、翻譯轉(zhuǎn)換行為。再次，它禁止軟件用戶以任何目的對軟件作品進(jìn)行解壓和分解。類似這樣的合同條款在一定程度上對著作權(quán)法進(jìn)行了修改，我們稱這樣的條款為規(guī)避性條款。否定論者認(rèn)為，規(guī)避法律行為不合法，所以這樣的合同條款無效；肯定論者認(rèn)為，軟件著作權(quán)人以合同的方式修正著作權(quán)法，是因?yàn)榉膳c現(xiàn)實(shí)脫節(jié)，無法滿足軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

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二  文獻(xiàn)綜述 

我國學(xué)術(shù)關(guān)于軟件著作權(quán)許可合同效力的文章數(shù)量不多，又多側(cè)重于從某一方面來具體分析，真正全面駕馭這個(gè)問題的文章更是少之又少。 首先，關(guān)于中外軟件著作權(quán)許可合同規(guī)避性條款效力的態(tài)度對比。唐艷在《中美計(jì)算機(jī)軟件許可協(xié)議的法律屬性比較》一文中，介紹了美國司法實(shí)踐中，法官對于軟件許可協(xié)議法律屬性的認(rèn)定方式，包括所有權(quán)權(quán)能判斷法、經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)判斷法、三步檢測法等判斷方法，值得我們借鑒。 其次，關(guān)于軟件著作權(quán)許可合同與首次銷售原則的分析。張賢偉在《軟件交易中的許可協(xié)議與首次銷售原則——兼評(píng)歐洲法院 Used Soft 案》對軟件作品是否適用首次銷售原則從歐美國家的態(tài)度發(fā)生的變化為著手點(diǎn)進(jìn)行了詳細(xì)的分析，發(fā)現(xiàn)歐美是兩種截然不同的判決路徑。張曉宇在《論“首次銷售原則”對軟件作品的適用》一文中從首次銷售原則適用軟件作品的問題為出發(fā)點(diǎn)，探討了軟件著作權(quán)人排除適用首次銷售原則的動(dòng)因以及對我國立法界的建議。 另外，關(guān)于軟件著作權(quán)許可合同與反向工程問題的分析。曹偉在《軟件反向工程：合理利用與結(jié)果管制》一文中認(rèn)為，反向工程應(yīng)當(dāng)被視為是一種中立使用作品的方式，屬于合理使用的一種，著作權(quán)法對反向工程的管制，更多的應(yīng)定位于對反向工程結(jié)果的不正當(dāng)使用的控制上，而不是限制反向工程本身。 最后，是對軟件著作權(quán)許可合同效力的整體分析。熊琦教授在《軟件著作權(quán)許可合同的合法性研究》一文中，從立法博弈到權(quán)利配置來證明軟件著作權(quán)許可合同的正當(dāng)性和合法性，同時(shí)又從反壟斷的角度對其合法性予以了限制；茍正金教授在其博士論文《軟件拆封許可研究》一文中，更是花費(fèi)了大量的筆墨從軟件著作權(quán)許可合同的演變到軟件著作權(quán)許可合同的爭議焦點(diǎn)及效力分析詳細(xì)進(jìn)行了論證。 

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第一章  許可合同中規(guī)避性條款之表現(xiàn) 

 

隨著軟件交易方式的改變，從最初的盒裝銷售到現(xiàn)在的互聯(lián)網(wǎng)交易，軟件著作權(quán)許可合同出現(xiàn)的方式和所附載體有所改變。比如說，盒裝銷售許可合同出現(xiàn)在撕開內(nèi)包裝之前，以紙質(zhì)的形式出現(xiàn)；網(wǎng)絡(luò)交易下，在下載后安裝前會(huì)以電子的形式出現(xiàn)。網(wǎng)絡(luò)和計(jì)算機(jī)技術(shù)改變的只是合同的呈現(xiàn)方式，實(shí)質(zhì)內(nèi)容并未得到改變。無論是之前的軟件拆封許可合同，還是現(xiàn)在的點(diǎn)擊合同，鼠標(biāo)點(diǎn)擊合同，點(diǎn)擊包裝合同等等，作為軟件產(chǎn)業(yè)通行的做法，它們具有共同的特征，具體表現(xiàn)如下： 

 

第一節(jié) 擴(kuò)張著作權(quán)人的權(quán)利

法律文化的不同，著作權(quán)法體系的構(gòu)造和內(nèi)容安排也各有不同。被英美法系國家稱為的版權(quán)法和被大陸法系國家稱為的著作權(quán)法逐步演變?yōu)槿缃竦陌鏅?quán)體系和作者權(quán)體系。版權(quán)法體系立法的重心側(cè)重于作者財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，而處于作者權(quán)體系的專家學(xué)者則認(rèn)為，作品是一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)，更是人格集中體現(xiàn)。我國的著作權(quán)法體系的構(gòu)造接近于作者權(quán)體系國家，將作者的權(quán)利分為人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)兩部分。 著作人身權(quán)是與作品有關(guān)人格利益的法律化，它的外延和內(nèi)涵均小于一般人格權(quán)，只保護(hù)與特定作品有關(guān)的人格利益。換言之，享有著作權(quán)法上人身權(quán)的前提條件是具有作者的身份。在作者權(quán)體系的立法構(gòu)造中，它比財(cái)產(chǎn)權(quán)更為重要，被規(guī)定在財(cái)產(chǎn)權(quán)之前。之所以著作人身權(quán)占據(jù)這么重要的地位，是因?yàn)?ldquo;深受作品體現(xiàn)人格”理論的影響，作品是作者內(nèi)心世界、生活閱歷、情感波動(dòng)、性格特征等的一系列外化表現(xiàn)。在著作人身權(quán)的具體設(shè)計(jì)上，不同國家的法律存在差別，比如美國著作人身權(quán)只包括署名權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)兩項(xiàng)權(quán)利；德國除此之外，多了一項(xiàng)發(fā)表權(quán)；我國的規(guī)定最為完善，具體包括：發(fā)表權(quán)，署名權(quán)，修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)。發(fā)表權(quán)是指著作權(quán)人決定將作品向社會(huì)公眾公開的一項(xiàng)權(quán)利，它是一次性的權(quán)利；署名權(quán)即為表明作者身份的一項(xiàng)權(quán)利，可以用真名、藝名，也可以不署名；修改權(quán)是指對作品的修改由自己完成或者是授權(quán)別人修改，它是作者的一項(xiàng)專有權(quán)利，和保護(hù)作品完整權(quán)屬于一個(gè)問題的兩個(gè)方面，所以很多國家不規(guī)定修改權(quán)，例如德國。 

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第二節(jié) 排斥使用者的合理使用行為

一直以來，著作權(quán)法始終圍繞著權(quán)利的限制和反限制展開，在實(shí)際生活中，著作權(quán)人與社會(huì)公眾之間的權(quán)利出現(xiàn)交織纏繞，甚至針鋒相對的局面，為了合理的配置著作權(quán)人與社會(huì)公眾之間的權(quán)利和義務(wù)，一些國際公約規(guī)定了“允許在某些特殊情況下復(fù)制??，只要這種行為不影響作品的正常使用也不造成著作權(quán)人合法利益的受損”“以及相似表達(dá)”“例外的例外”和“權(quán)利的限制”等。合理使用制度最開始在判例法中出現(xiàn)，隨后才以成文法的形式最終確立下來。它最早產(chǎn)生于英國，從十八世紀(jì)的四十年代到十九世紀(jì)的三十年代，英國的法官在司法裁判中不斷的積累經(jīng)驗(yàn)，認(rèn)為在一定的情形下后來的創(chuàng)作者可以不經(jīng)作者同意使用作品，合理使用制度出具雛形。爾后，這一制度形成于美國判例法。美國大法官約瑟夫在總結(jié)之往判例的基礎(chǔ)上，第一次詳細(xì)的論述了合理使用制度的內(nèi)涵，對世界上各國合理使用制度的確立有著重大而深遠(yuǎn)的影響。 

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第三章  許可合同中規(guī)避性條款效力之爭議 ..... 20 

第一節(jié)  規(guī)避性條款與首次銷售原則 .......... 20 

一  首次銷售原則在傳統(tǒng)交易模式下的適用 ........ 20 

二  首次銷售原則在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的適用 ....... 22 

第二節(jié)  規(guī)避性條款與反向工程等合理使用行為 ........ 25 

一  反向工程的必要性 ........ 25 

二  反向工程的消極影響 .... 26 

三  反向工程行為存在的爭議 ..... 27 

第三節(jié)  許可合同規(guī)避性條款與許可技術(shù)措施 ............ 28 

一  技術(shù)保護(hù)措施 ....... 28 

二  技術(shù)保護(hù)措施存在的爭議 ..... 28 

第四章  許可合同中規(guī)避性條款效力分析之視角 ...... 30 

第一節(jié)  允許權(quán)利人實(shí)現(xiàn)私人自治 ..... 30

一  私人自治概述 ....... 30 

二  承認(rèn)私人自治 ....... 31 

第二節(jié)  權(quán)利人不能利用許可合同造成權(quán)利濫用 ........ 34 

一  權(quán)利濫用概述 ....... 34 

二 禁止權(quán)利濫用 ....... 34 

 

第四章 許可合同中規(guī)避性條款效力分析之視角

 

許可合同規(guī)避性條款效力的解決對于軟件事業(yè)的健康發(fā)展具有重要的作用，而且能作為解決糾紛的依據(jù)。同時(shí)，問題的解決，不但可以適當(dāng)?shù)木S護(hù)的軟件著作權(quán)人的利益，提高其創(chuàng)作的積極性，而且也能保護(hù)使用者及公眾的利益。 

 

第一節(jié) 允許權(quán)利人實(shí)現(xiàn)私人自治

私人自治的思想最早可以追溯到羅馬法，經(jīng)過十八十九世紀(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，最終在《法國民法典》中正式確定下來。私人自治原則實(shí)際上國家將一部分立法權(quán)向私人進(jìn)行過渡，個(gè)人享有在私法領(lǐng)域自主形成法律關(guān)系的自由意志并承擔(dān)法律責(zé)任的原則。私人自治的真諦是尊重自由和選擇。在近現(xiàn)代私法領(lǐng)域中，私人自治與所有權(quán)絕對以及過失責(zé)任原則一起，被尊崇為近代司法的三項(xiàng)基本原則。①有的學(xué)者甚至指出，私法自治不只是私法領(lǐng)域重要的原則之一，還是派生其它原則的母體，是近現(xiàn)代私法領(lǐng)域至高無上的指導(dǎo)原則。 契約自由作為私人自治原則最重要的核心部分，是私人自治原則的集中體現(xiàn)。它包括締約自由、選擇相對人自由、契約內(nèi)容自由、契約類型自由、解約自由以及選擇裁判自由等，具體而言： 1.締約自由。  即合約的當(dāng)事人有絕對的自由權(quán)利選擇是否簽訂協(xié)議，這種權(quán)利受到法律的保護(hù)?；蛘邠Q句話說，當(dāng)事人是否同意與外部建立契約關(guān)系完全由其自主決定，任何人不得強(qiáng)加干預(yù)。在我國合同法第 4 條中有明文規(guī)定，即個(gè)人有自主的訂立合同的權(quán)利，其他組織和個(gè)人無權(quán)干涉。 2.選擇相對人自由。當(dāng)事人有選擇締約對象的權(quán)利，與誰締約或者拒絕與誰締約都是當(dāng)事人自由意志的表現(xiàn)。我國的反不正當(dāng)競爭法有這樣的規(guī)定，具體規(guī)定在法條的第 6 條及第 7 條，即具有競爭優(yōu)勢的企業(yè)和組織不得強(qiáng)制消費(fèi)者必須購買某一產(chǎn)品和服務(wù)，以排擠其它的競爭者；同時(shí)政府及其下設(shè)部門也不能濫用職權(quán)強(qiáng)制消費(fèi)者購買特定產(chǎn)品和服務(wù)，擾亂正常的經(jīng)營秩序。 

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結(jié)論 

 

附帶軟件著作權(quán)許可合同已成為現(xiàn)如今軟件作品交易通行的做法，軟件著作權(quán)人利用許可合同界定雙方權(quán)利義務(wù)作為解決爭議的依據(jù)。這應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻恼J(rèn)可和保護(hù)，但是許可合同中某些條款的存在又不適當(dāng)?shù)臄U(kuò)張軟件著作權(quán)人的權(quán)利，排斥使用者的合理使用行為。 軟件作品最開始由專利法進(jìn)行保護(hù)，由于存在很多適用上的問題，現(xiàn)在納入到著作權(quán)法的保護(hù)范圍，但是著作權(quán)法也無法對軟件作品進(jìn)行周全保護(hù)。比如著作權(quán)法的思想/表達(dá)二分法不保護(hù)軟件作品的核心價(jià)值部分，而且首次銷售原則是否適用于軟件作品也存在爭議。 理論界和實(shí)務(wù)界對軟件著作權(quán)許可合同中規(guī)避性條款與首次銷售原則、反向工程等合理使用行為之間的關(guān)系進(jìn)行了不斷地探討，為研究軟件著作權(quán)許可合同中規(guī)避性條款的效力提供了思路。 當(dāng)著作權(quán)法在計(jì)算機(jī)軟件作品的保護(hù)出現(xiàn)缺位的時(shí)候，應(yīng)允許著作權(quán)人實(shí)現(xiàn)私人自治，通過許可合同的方式重新配置雙方的權(quán)利與義務(wù)，與著作權(quán)法一起構(gòu)成計(jì)算機(jī)軟件作品的保護(hù)手段。但是，如果軟件著作權(quán)人通過許可合同規(guī)避性條款的方式來不適當(dāng)?shù)臄U(kuò)張自身權(quán)利，從而構(gòu)成權(quán)利濫用時(shí)，要具體分析合同條款的效力，以保護(hù)作品使用者的利益，從而平衡軟件著作權(quán)人與社會(huì)公眾之間的利益。 

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參考文獻(xiàn)(略)