一 選題的背景和意義

我國公司法于去年經(jīng)過了修訂，取消了要求股東在設(shè)立公司前必須履行其充實(shí)資本的義務(wù)，否則公司將無法設(shè)立的規(guī)定，當(dāng)前實(shí)行認(rèn)繳制，即股東可以對(duì)公司設(shè)立的相關(guān)情況進(jìn)行約定。這一變革，有利于鼓勵(lì)投資，促進(jìn)了市場(chǎng)的發(fā)展。修訂后還允許投資人可以債權(quán)作為公司設(shè)立時(shí)的資本出資，學(xué)界、司法界對(duì)其改變爭論不休，如何防范注冊(cè)資本認(rèn)繳制下債權(quán)出資在公司設(shè)立時(shí)所帶來的風(fēng)險(xiǎn)，最大限度的發(fā)揮認(rèn)繳制及債權(quán)出資對(duì)降低公司設(shè)立門檻、鼓勵(lì)投資的優(yōu)勢(shì)成為討論的主要焦點(diǎn)。 資本認(rèn)繳登記制度是指在公司設(shè)立時(shí)由公司發(fā)起人對(duì)出資的類型、價(jià)值、履行期限等自行約定，并將預(yù)定事項(xiàng)記載在公司章程中，且公司章程對(duì)各發(fā)起人的行為具有法律約束作用。而公司法修訂前實(shí)行的資本實(shí)繳制，其要求設(shè)立者以貨幣出資的，需在公司設(shè)立前將其承諾繳納的貨幣全部繳清，如果投資者以實(shí)物出資的，需要在公司設(shè)立前進(jìn)行驗(yàn)資。而修訂后的公司法規(guī)定，投資人可以按照自己的意愿，約定出資額、出資方式，且無需在公司設(shè)立前就繳納完成，并且對(duì)出資的種類也采取原則性的規(guī)定，不再過多的限定必須由某幾類的財(cái)產(chǎn)出資。但對(duì)于那些雖然具有貨幣可估價(jià)行，但不能依法轉(zhuǎn)讓，也不能將其作為公司設(shè)立時(shí)的資本進(jìn)行出資。法律已承認(rèn)債權(quán)在作為公司設(shè)立時(shí)出資資本的合法性，但就債權(quán)本身特點(diǎn)而言，債權(quán)具有實(shí)現(xiàn)的或然性、難以被外界了解其權(quán)利變動(dòng)情況，難以確定其真正價(jià)值等不足，公司設(shè)立者如果以債權(quán)出資的，在公司設(shè)立時(shí)并未實(shí)際繳納出資的，后期有可能出現(xiàn)債務(wù)人的經(jīng)濟(jì)狀況惡化不能履行、不愿履行、時(shí)效經(jīng)過等情況，導(dǎo)致債權(quán)的不能完全實(shí)現(xiàn)，使得公司資產(chǎn)虛空。 資本制度關(guān)系到公司的設(shè)立與運(yùn)營的各個(gè)具體環(huán)節(jié)，在公司法中的意義重大。投資人設(shè)立公司時(shí)的出資是公司資本的最主要來源，公司設(shè)立時(shí)的出資環(huán)節(jié)在公司資本制度中扮演著重要的角色。 

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二 研究方法及研究思路 

本文的重點(diǎn)在于分析中國當(dāng)前公司資本制度下，公司設(shè)立時(shí)債權(quán)出資存在的問題，以及對(duì)健全我國公司設(shè)立時(shí)債權(quán)出資制度的思考，研究方法主要包含：第一，歷史研究方法。通過分析我國公司資本制度繳納制度立法變遷及公司設(shè)立時(shí)債權(quán)出資相關(guān)立法規(guī)定，依次分析了債權(quán)出資在當(dāng)前社會(huì)背景下的優(yōu)勢(shì)及存在的問題，從而確立本文的研究方向；第二，比較研究方法。本文首先依據(jù)新公司對(duì)公司設(shè)立時(shí)出資資本的相關(guān)規(guī)定，分析了債權(quán)作為公司設(shè)立時(shí)出資資本的適格性要件,為后文對(duì)公司設(shè)立時(shí)的債權(quán)出資的客體規(guī)制奠定了基礎(chǔ)；其次通過分析國外國家關(guān)于公司設(shè)立時(shí)債權(quán)出資的相關(guān)立法規(guī)定，并結(jié)合我國現(xiàn)狀和存在不足，提出對(duì)我國的債權(quán)出資制度的構(gòu)想。第三，實(shí)證分析法。本文以我國現(xiàn)有法律規(guī)定為基礎(chǔ)，結(jié)合我國實(shí)際情況，指出當(dāng)前法律規(guī)定允許出資人在公司設(shè)立時(shí)使用債權(quán)出資對(duì)增加市場(chǎng)活力有積極作用，但法律對(duì)公司設(shè)立時(shí)的債權(quán)出資問題還主要表現(xiàn)在一些原則性的規(guī)定，不利于實(shí)際執(zhí)行；其次考慮到先進(jìn)國家的相關(guān)制度做法，提出關(guān)于防范出資人在公司成立時(shí)以債權(quán)出資風(fēng)險(xiǎn)的相關(guān)制度構(gòu)建。 借助于適當(dāng)?shù)姆椒?，本文的行文思路如下：首先根?jù)中國關(guān)于資本認(rèn)繳制度及公司設(shè)立時(shí)有關(guān)債權(quán)出資的立法規(guī)定，結(jié)合當(dāng)前的社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況，分析在公司設(shè)立時(shí)允許出資人以債權(quán)出資對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶來的作用，并分析債權(quán)本身風(fēng)險(xiǎn)性特點(diǎn)指出其當(dāng)前制度并不完善；其次對(duì)債權(quán)可以用于出資進(jìn)行分析、對(duì)當(dāng)前資本觀念的更新予以分析；并指出我國法律制度中對(duì)于公司設(shè)立時(shí)債權(quán)出資機(jī)制的缺失；然后，通過對(duì)兩大法系國家在公司設(shè)立時(shí)債權(quán)出資方面的立法進(jìn)行研究，分析可借鑒的的先進(jìn)做法，包括加強(qiáng)債權(quán)人自我保護(hù)的意識(shí)、用判例法來彌補(bǔ)成文法的滯后性等；最后針對(duì)我國現(xiàn)有制度設(shè)計(jì)的缺陷，提出對(duì)我國當(dāng)前公司設(shè)立時(shí)的債權(quán)出資制度的構(gòu)想，得出結(jié)論：公司設(shè)立時(shí)的債權(quán)出資制度的構(gòu)建需要注意債權(quán)移轉(zhuǎn)過程中的變動(dòng)情況，注重程序制度與責(zé)任機(jī)制并重，才能發(fā)揮出債權(quán)出資對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的作用，在注重效率的同時(shí)，也要兼顧安全。

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第一章 中國公司設(shè)立時(shí)債權(quán)出資立法及缺陷

 

第一節(jié) 中國公司設(shè)立時(shí)債權(quán)出資立法變遷 

公司資本制度關(guān)系到公司運(yùn)營的基礎(chǔ)，對(duì)公司資本的籌集及后續(xù)經(jīng)營使用具有絕對(duì)性的作用，是公司法中的重要組成部分。因此，公司資本制度的好壞直接關(guān)乎公司債權(quán)人的債權(quán)能否得到實(shí)現(xiàn)，關(guān)乎市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)能夠健康運(yùn)轉(zhuǎn)，市場(chǎng)交易是否安全。我國公司資本制度的發(fā)展歷史有二十多年了，1993年我國第一部《公司法》正式施行，二十多年間共經(jīng)歷了四次修改，零五年和一三年都對(duì)公司設(shè)立制度方面進(jìn)行了修訂，從法律規(guī)定上來看，我國公司資本制度從一開始的維護(hù)市場(chǎng)交易安全，保障債權(quán)人利益，逐漸向鼓勵(lì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，降低公司設(shè)立門檻，關(guān)注投資者自由方向發(fā)展，對(duì)投資人出資形式、時(shí)間、強(qiáng)制程序方面的規(guī)定逐漸取消。 2013年修訂并于2014年3月1日正式施行的新公司法，是對(duì)中國公司法歷史上的一次重要里程碑。首先，2014年公司法正式確立了認(rèn)繳資本制度，也就是說股東如果想設(shè)立公司的話，可以按照自己的意愿約定出資方式、出資多少、出資時(shí)間等，并將公司設(shè)立的相關(guān)事記載在公司章程中，但法律法規(guī)要求實(shí)繳資本的公司類型不遵循上述公司設(shè)立方式；其次，2014年新公司法還取消了公司設(shè)立時(shí)的最低注冊(cè)資本的相關(guān)規(guī)定，不再強(qiáng)制要求發(fā)起人在設(shè)立公司前需要先繳納法律規(guī)定一定數(shù)額的資本，對(duì)公司設(shè)立時(shí)股東出資的資本不再過多限制，也不要求貨幣資本必須達(dá)到資本總額的一定比例，關(guān)于公司資本的出資完全依照發(fā)起人的意愿進(jìn)行約定；再次，簡化公司設(shè)立程序，股東不再需要對(duì)出資進(jìn)行驗(yàn)資程序，有限責(zé)任公司無需再將資本的充實(shí)情況進(jìn)行登記。 

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二 中國債權(quán)出資立法 

新中國成立后，由于我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展較慢，為了維護(hù)市場(chǎng)交易安全，防止虛假出資等不利于公司運(yùn)營和債權(quán)人利益的現(xiàn)象出現(xiàn)，我國公司法一開始關(guān)于公司發(fā)起人設(shè)立公司的出資方面的規(guī)定采取的是限制列舉的方式，舊公司法規(guī)定只有貨幣、實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)能作為公司資本進(jìn)行出資；同時(shí)，還規(guī)定貨幣資本出資額必須達(dá)到公司資本總額的80%以上，且使用非金錢類財(cái)產(chǎn)出資的，在公司接受前需要知曉其價(jià)值，確定價(jià)值后才可用于公司出資。這種嚴(yán)格的限制列舉方式對(duì)保護(hù)公司和債權(quán)人利益起到了巨大作用，但在一定程度上也限制了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，公司設(shè)立程序較多。 隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，2005年我國對(duì)公司法進(jìn)行了修訂，對(duì)公司資本出資種類的規(guī)定上將之前的限制列舉方式改為列舉加原則性的區(qū)分的方式，即除了明確列舉可以用于出資的財(cái)產(chǎn)外，其他可以依法移轉(zhuǎn)且其價(jià)值可以用金錢估計(jì)的其他財(cái)產(chǎn)也是法律所許可的，此外還規(guī)定貨幣資本出資額最低要達(dá)到公司資本總額的30%及以上,這就在一定程度上放寬了對(duì)公司金錢資本比例的要求，從另外一個(gè)角度來說，根據(jù)05年公司法的規(guī)定，股東用非貨幣財(cái)產(chǎn)出資的可以到達(dá)70%。 隨著2014年新《公司法》的施行，改革了以前要求股東在公司設(shè)立前必須使得公司資本得到全部充實(shí)的制度，改為股東自行約定，不再要求公司設(shè)立時(shí)的出資人只能以金錢或者某幾類財(cái)產(chǎn)出資，正式承認(rèn)了債權(quán)出資的合法地位，只要符合可以用貨幣估計(jì)價(jià)值且可以轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)均可以作為公司資本出資；并且將貨幣資本出資額最低要達(dá)到公司資本總額的30%及以上這條規(guī)定刪除，也就意味著法律不再限制公司發(fā)起人的出資類型、比例、時(shí)間，甚至公司設(shè)立時(shí)的出資人以完全以非貨幣財(cái)產(chǎn)出資也是有可能的。這一重大改革，極大的提高了投資者設(shè)立公司的熱情，有效激發(fā)了市場(chǎng)活力。  

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第三章 我國公司設(shè)立時(shí)債權(quán)出資制度構(gòu)建 ..... 24 

第一節(jié) 債權(quán)需要背書轉(zhuǎn)讓 ..... 24 

第二節(jié) 限制債權(quán)出資比例 ..... 25 

第三節(jié) 債權(quán)出資機(jī)制的構(gòu)建 .......... 26 

一 債權(quán)出資的種類 ........ 26 

二 債權(quán)出資的主體 ........ 27 

三 債權(quán)出資的要式程序 .... 27 

四 債權(quán)出資的公示 ........ 28 

五 債權(quán)出資的評(píng)估 ........ 30 

六 債權(quán)出資的交付 ...... 31 

第四節(jié) 責(zé)任機(jī)制構(gòu)建 ......... 32 

一 債權(quán)出資人的責(zé)任 ...... 32 

二 其他股東的連帶補(bǔ)充責(zé)任 ........ 34 

三 評(píng)估機(jī)構(gòu)的責(zé)任 ........ 34 

 

第三章 我國公司設(shè)立時(shí)債權(quán)出資制度構(gòu)建 

 

我國公司法修改之前對(duì)公司設(shè)立采取嚴(yán)格的限制，遵循資本三原則，當(dāng)前為了鼓勵(lì)投資，降低公司準(zhǔn)入，當(dāng)前法律將資本實(shí)繳制度改為資本認(rèn)繳制，已從法律上許可了在公司設(shè)立時(shí)出資人以債權(quán)出資。但是相關(guān)規(guī)定都只是簡單的被刪除或者沒有更改，比如第 26 條取消注冊(cè)資本最低限額，第 29 條被刪掉，取消了股東出資驗(yàn)資程序，第 81 條取消了對(duì)公司資本出資期限的限制，改為股東可以依照公司章程自行訂立。當(dāng)前實(shí)行認(rèn)繳資本制度，并許可債權(quán)出資，有利于中國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，但在我國信用體制及市場(chǎng)機(jī)制還不發(fā)達(dá)的情況下，公司發(fā)起人以債權(quán)出資在具體操作過程中還存在一些問題，為了實(shí)現(xiàn)對(duì)我國有限責(zé)任公司債權(quán)人保護(hù)體系的完善，最大限度的發(fā)揮債權(quán)出資在帶動(dòng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展方面的優(yōu)勢(shì)，需要對(duì)公司設(shè)立時(shí)的債權(quán)出資問題構(gòu)建科學(xué)合理系統(tǒng)的制度，從源頭把控風(fēng)險(xiǎn)。 

 

第一節(jié)  債權(quán)需要背書轉(zhuǎn)讓 

上文已論述過債權(quán)本身的固有缺陷，債權(quán)的不公開性對(duì)出資前的價(jià)值評(píng)估、公司設(shè)立后資本能否實(shí)現(xiàn)造成了隱患，并且當(dāng)公司發(fā)起人以債權(quán)出資設(shè)立公司后，市場(chǎng)交易的相對(duì)方用以判斷公司資本示實(shí)力是否雄厚的標(biāo)準(zhǔn)也就能依據(jù)公司章程中所評(píng)估的債權(quán)價(jià)值，但對(duì)于用于出資的債權(quán)是否存在多重讓與、債權(quán)出資人與評(píng)估機(jī)構(gòu)是否相互勾結(jié)，虛高的估計(jì)了出資債權(quán)的實(shí)際價(jià)值等這些實(shí)踐中常見的情形，交易相對(duì)方無從知曉，不利于維護(hù)市場(chǎng)交易安全。 筆者認(rèn)為，為了防范債權(quán)移轉(zhuǎn)過程中的非公開性所帶來的風(fēng)險(xiǎn)，可以借鑒票據(jù)背書轉(zhuǎn)讓的方式。票據(jù)背書轉(zhuǎn)讓只要持票人自己愿意即可，這一點(diǎn)與債權(quán)轉(zhuǎn)讓的合意行為不同，但是二者的移轉(zhuǎn)均無需通知債務(wù)人，不需要債務(wù)人的同意，票據(jù)背書轉(zhuǎn)讓是指一般在票據(jù)背面都有事先印制好的若干背書欄的位置，當(dāng)票據(jù)發(fā)生移轉(zhuǎn)時(shí)，轉(zhuǎn)讓人與受讓人需要將移轉(zhuǎn)的相關(guān)情況，例如日期、背書人名字等在背書欄寫清楚，當(dāng)背書欄或票據(jù)背面寫滿時(shí)，可以在票據(jù)上粘貼“粘單”進(jìn)行背書。票據(jù)的這種轉(zhuǎn)讓方式能夠保護(hù)票據(jù)后期受讓人的利益，票據(jù)受讓人或者說當(dāng)前的票據(jù)持有人只要通過背書欄里記載的事項(xiàng)，就可以證明自己對(duì)票據(jù)享有權(quán)利，而且也防止出現(xiàn)多重讓與的情形，并且如果票據(jù)當(dāng)前的權(quán)利人要求票據(jù)債務(wù)人履行義務(wù)時(shí)，如果票據(jù)債務(wù)人以對(duì)票據(jù)之前的權(quán)利人的抗辯事由行使抗辯權(quán)是不為法律所認(rèn)可的，票據(jù)的受讓人可以憑借背書的內(nèi)容來切斷票據(jù)債務(wù)人的抗辯，不受票據(jù)債務(wù)人與前手背書人之間抗辯事由的影響，或者也可以憑借背書內(nèi)容來主張善意取得。 

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結(jié)論 

 

本文以公司設(shè)立時(shí)的債權(quán)出資為研究對(duì)象，結(jié)合我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀，立足于我國 14 年正式施行的新《公司法》規(guī)定，指出債權(quán)出資的適格性、固有缺陷及我國認(rèn)繳制下債權(quán)出資存在的問題，并比較分析了兩大法系對(duì)于債權(quán)出資的立法實(shí)踐，借鑒其先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，提出我國公司設(shè)立時(shí)的債權(quán)出資制度的構(gòu)建。在本文即將結(jié)束的時(shí)候，將文章的基本觀點(diǎn)及創(chuàng)造性成果概括如下： 當(dāng)前世界范圍內(nèi)，債權(quán)在市場(chǎng)交易中的作用不斷加強(qiáng)，越來越多的國家打破對(duì)資產(chǎn)信用的迷信，開始放寬對(duì)注冊(cè)資本類型的限制，我國 13 年修訂的公司法正式確立資本認(rèn)繳制度，且擴(kuò)大了公司資本的類型，只要符合可以轉(zhuǎn)讓、可以金錢估價(jià)并合法的債權(quán)均可以作為公司資本進(jìn)行出資，但由于債權(quán)自身的固有缺陷，即是否能實(shí)現(xiàn)的或然性、本身的隱秘性等，我國關(guān)于債權(quán)出資的法律規(guī)定還需要繼續(xù)完善。 通過研究兩大法系國家關(guān)于債權(quán)出資的立法規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)大部分國家都通過建立相關(guān)的機(jī)制來防范債權(quán)出資風(fēng)險(xiǎn)，英美法系國家受自由主義思潮影響，且長期的經(jīng)濟(jì)發(fā)展使其建立的良好的市場(chǎng)機(jī)制和信用體系，其公司法主要強(qiáng)調(diào)公司債權(quán)人的自我保護(hù)，且通過判例法來彌補(bǔ)成文法的滯后性所帶來的弊端，值得借鑒的有“揭?guī)怨久婕?rdquo;、“資本充實(shí)責(zé)任”以及“深石原則”。大陸法系國家公司隨著資本信用觀念的不斷更新，其公司立法逐漸降低公司設(shè)立門檻，把立法重心轉(zhuǎn)移到事前防范和事后監(jiān)督等相關(guān)機(jī)制的建立上。兩大法系國家防范機(jī)制的不斷拓展，為我國認(rèn)繳制下的債權(quán)出資問題提供了有效的經(jīng)驗(yàn)借鑒。 

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參考文獻(xiàn)(略)