一  選題背景及意義 

我國已經(jīng)進(jìn)入全面深化改革的新時期，其中土地改革的重要性不言而喻，甚至可以說它是決定著改革成敗的關(guān)鍵因素。而在土地改革之中，農(nóng)村土地制度改革尤為重要，特別是備受關(guān)注的宅基地制度改革。在宅基地制度改革的大范圍下，宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度改革往往更受學(xué)界關(guān)注，毋庸置疑，宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度的改革決定著農(nóng)民手中“沉睡的資產(chǎn)”是否能被激活，也決定著我國城鎮(zhèn)化的順利推進(jìn)，具有重大的理論價值和現(xiàn)實意義。 而目前學(xué)者或有論及宅基地使用權(quán)申請取得制度，卻無學(xué)者對宅基地使用權(quán)的設(shè)立制度展開論述。“他物權(quán)的設(shè)立”是一種常用說法，《物權(quán)法》中對建設(shè)用地使用權(quán)、擔(dān)保物權(quán)等他物權(quán)均使用的是“設(shè)立”，唯獨(dú)在宅基地使用權(quán)一章使用的是“取得”。談?wù)厥褂脵?quán)的設(shè)立勢必要談到?jīng)Q策主體，他物權(quán)的決策主體應(yīng)當(dāng)為所有權(quán)主體。以此類推，宅基地使用權(quán)作為他物權(quán)，它的決策主體應(yīng)當(dāng)為農(nóng)民集體，但現(xiàn)實法律卻將宅基地使用權(quán)的設(shè)立權(quán)限賦予給縣級人民政府，筆者推測，立法者為了避免立法尷尬，便在《物權(quán)法》的宅基地使用權(quán)章節(jié)中使用“取得”一詞，回避研究決策主體。 筆者認(rèn)為，在宅基地使用權(quán)相關(guān)制度中，宅基地使用權(quán)設(shè)立制度可以說是本源性制度。恰恰由于我國宅基地使用權(quán)設(shè)立制度的法律規(guī)定混亂、不合理，才造成宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)、繼承等出現(xiàn)問題。因此，研究宅基地使用權(quán)設(shè)立是健全宅基地使用權(quán)制度的必要條件，我們必須對其投入足夠的精力和熱情。 本研究旨在探尋中國社會經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型背景下完善宅基地使用權(quán)設(shè)立制度的辦法，為其進(jìn)一步改革提供科學(xué)依據(jù)，對完善我國物權(quán)制度、土地管理制度、完善土地資源的合理配置具有重要的理論和現(xiàn)實意義。 

..........

 

二研究現(xiàn)狀及評述 

宅基地制度是具有中國特色的本土制度，在我國法律制度中是個獨(dú)特的存在。當(dāng)前，隨著我國農(nóng)村土地制度改革如火如荼地進(jìn)行，學(xué)界對宅基地使用權(quán)設(shè)立的研究集中在主體、客體、程序和救濟(jì)方面。 在宅基地使用權(quán)設(shè)立的主體方面，學(xué)者多重視取得主體，如喻文莉和王崇敏均認(rèn)為應(yīng)當(dāng)明確農(nóng)民集體成員資格的取得標(biāo)準(zhǔn)，以成員權(quán)作為申請主體的邏輯起點(diǎn)。周洪亮認(rèn)為立法應(yīng)當(dāng)對“戶”的概念作出明確解釋，避免因為概念模糊導(dǎo)致實踐混亂。少數(shù)學(xué)者注意到宅基地使用權(quán)的決策主體同樣重要，如張文龍認(rèn)為宅基地使用權(quán)為用益物權(quán)，其設(shè)定主體應(yīng)為所有權(quán)主體，而不應(yīng)當(dāng)是縣級政府。筆者認(rèn)為，決策主體和取得主體同樣重要，不能顧此失彼，限定取得主體可以合理利用土地，明確決策主體是維護(hù)農(nóng)民權(quán)益的表現(xiàn)。 在宅基地使用權(quán)設(shè)立的客體方面，主流觀點(diǎn)同意宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)和抵押，多數(shù)學(xué)者均提出實現(xiàn)宅基地完整的用益物權(quán)權(quán)能。少數(shù)學(xué)者不贊同擴(kuò)大宅基地的權(quán)能，如桂華認(rèn)為贊同宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的學(xué)者沒有考慮到區(qū)位因素條件，只有 5%的城郊宅基地才具有較高的市場價值，而剩下 95%的宅基地只有農(nóng)地價值，如果允許宅基地流轉(zhuǎn)，兩類宅基地市場價值差異會形成農(nóng)村內(nèi)部二元結(jié)構(gòu)，其中 5%農(nóng)民獨(dú)享土地用途轉(zhuǎn)化帶來的增值收益，另外的 95%農(nóng)民被排斥分享城市化過程中的土地增值①。再如孟勤國教授認(rèn)為，宅基地分配制度是維系農(nóng)民生存權(quán)利的重要制度，物權(quán)法必須重申禁止宅基地交易②。筆者認(rèn)為，宅基地使用權(quán)權(quán)能的擴(kuò)大是大勢所趨，更是億萬農(nóng)民的訴求，允許農(nóng)民通過土地權(quán)能的擴(kuò)大獲得更多的收益是解決三農(nóng)問題的關(guān)鍵，學(xué)者應(yīng)該研究的是如何通過制度設(shè)計以多元化方式保障農(nóng)民的居住權(quán)，而不是因為害怕農(nóng)民流離失所就將農(nóng)民繼續(xù)捆綁在土地上。在申請取得宅基地使用權(quán)是否應(yīng)當(dāng)無償?shù)膯栴}上，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為推進(jìn)宅基地的有償配置可以提高資源的利用率。少數(shù)學(xué)者認(rèn)為能在城市買得起商品房的農(nóng)民只是少數(shù)，再加之我國農(nóng)村的社會保障體系還不完善，宅基地使用權(quán)的惠民福利性有必要繼續(xù)實施下去。筆者認(rèn)為，宅基地使用權(quán)的配置方式為無償或者有償都各有利弊，國家在對待這個問題上的態(tài)度也是搖擺不定。綜合目前農(nóng)村的實際情況來看，宅基地有償配置的條件還不成熟，還是應(yīng)當(dāng)無償配置，并通過強(qiáng)化監(jiān)督和管理避免浪費(fèi)宅基地以及一戶多宅現(xiàn)象的泛濫。 

.........

 

第一章    宅基地使用權(quán)設(shè)立的基本理論

 

第一節(jié)宅基地使用權(quán)設(shè)立的概念界定

“宅基地一詞為我國法律所獨(dú)有。”①雖然我國宅基地使用權(quán)限制頗多，且農(nóng)民權(quán)益不充分，但“宅基地使用權(quán)”這一概念卻早已有之。《物權(quán)法》在“用益物權(quán)”一章中首次明確使用“宅基地使用權(quán)”的概念。 根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，宅基地是指農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織為滿足本集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)成員的生活需要和從事家庭副業(yè)生產(chǎn)的需要而分配給農(nóng)戶使用的宅基地及附屬用地。宅基地包括準(zhǔn)備建設(shè)以及已建房屋的土地、建過房屋但已無地上覆蓋物而不能居住的土地。附屬用地一般是指“自然附屬用房庭院和歷年來不用于耕種的生活用地以及生活用房中的生產(chǎn)場地”。②據(jù)此，宅基地使用權(quán)是指農(nóng)民集體成員依法對集體土地享有的建造住宅及其附屬設(shè)施的權(quán)利。 宅基地使用權(quán)的特征如下：第一，權(quán)利主體嚴(yán)格限制。目前，只有農(nóng)民集體成員才有資格向其所在的集體申請宅基地使用權(quán)。③農(nóng)民集體經(jīng)濟(jì)組織的成員資格主要依據(jù)戶籍以及類似村規(guī)民約的“村籍”制度共同認(rèn)定。第二，權(quán)利客體的嚴(yán)格限制。宅基地使用權(quán)只能設(shè)立在農(nóng)民集體的土地之上，宅基地使用權(quán)人對宅基地的占有面積和數(shù)量受到嚴(yán)格限制，村民一戶只能擁有一處宅基地，且面積以省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的為準(zhǔn)。第三，權(quán)利取得無償。此處的“權(quán)利取得”僅指“宅基地使用權(quán)的申請取得”。20 世紀(jì) 90 年代，國家曾推行過有償配置，但僅僅幾年后國家就以減輕農(nóng)民負(fù)擔(dān)的名義終止此項規(guī)定。第四，權(quán)利永久存在?，F(xiàn)行法律未明確規(guī)定宅基地使用權(quán)的使用期限，宅基地上的房屋消滅后，宅基地使用權(quán)仍然存在，權(quán)利人可以重新建造房屋。第五，權(quán)利不可流轉(zhuǎn)。現(xiàn)行制度允許宅基地使用權(quán)隨房屋所有權(quán)在集體內(nèi)部轉(zhuǎn)移，但禁止宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)行為。第六，權(quán)利受到嚴(yán)格的行政管制。宅基地使用權(quán)的申請取得不僅需要農(nóng)戶所在的本集體同意，還要通過行政審批程序由鄉(xiāng)政府審核和縣政府審批。 

............

 

二    宅基地使用權(quán)設(shè)立的概念

少有學(xué)者采用“宅基地使用權(quán)設(shè)立”這個稱謂，①大多采用“宅基地使用權(quán)初始取得”?！段餀?quán)法》中亦體現(xiàn)這種分歧②。通過對《物權(quán)法》中“設(shè)立”和“取得”二詞統(tǒng)計，“設(shè)立”一詞共出現(xiàn)了 51 次，在“第三編用益物權(quán)”和“第四編擔(dān)保物權(quán)”的章節(jié)集中出現(xiàn)，但未在宅基地使用權(quán)和留置權(quán)的章節(jié)中出現(xiàn)；“取得”一詞共出現(xiàn)了 20 次，在上述章節(jié)中，僅在宅基地使用權(quán)的章節(jié)中出現(xiàn)。通過觀察不難發(fā)現(xiàn)，土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、地役權(quán)以及抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)均使用的是“設(shè)立”，僅宅基地使用權(quán)和留置權(quán)未使用“設(shè)立”。由于留置權(quán)為法定擔(dān)保物權(quán)，法定擔(dān)保物權(quán)是指法律規(guī)定的在一定條件下當(dāng)然發(fā)生的擔(dān)保物權(quán)。只要具備法定條件，此種擔(dān)保物權(quán)當(dāng)然發(fā)生，而不問當(dāng)事人的意思如何。因此，留置權(quán)在符合法律規(guī)定的條件時當(dāng)然發(fā)生，而不依當(dāng)事人的意思設(shè)立。此為留置權(quán)未使用“設(shè)立”的原因。而宅基地使用權(quán)為何未使用“設(shè)立”，卻又使用“取得”呢？ “設(shè)立”一詞在現(xiàn)代漢語詞典中的基本解釋為“成立、建立”，它是一種從無到有的過程，強(qiáng)調(diào)單方面就可以決定，是一種帶有主動性質(zhì)的決定權(quán)。“取得”一詞的基本解釋為“獲得、收獲、得到”，是一種被動地接受行為。“設(shè)立”是“取得”的前提，“取得”是“設(shè)立”的結(jié)果，二者在邏輯上具有主動與被動、前與后的關(guān)系。立法者之所以對用益物權(quán)的其他權(quán)利均采用“設(shè)立”，唯獨(dú)對宅基地使用權(quán)采用“取得”，是有深刻的歷史淵源的。長久以來，由于立法的混亂，我國始終沒有對集體土地所有權(quán)主體作出明確的規(guī)定，集體土地所有權(quán)主體一直是一個“虛化”“抽象”的概念。同時，用益物權(quán)的設(shè)立權(quán)本應(yīng)由所有權(quán)主體享有，而當(dāng)前我國宅基地使用權(quán)的設(shè)立權(quán)卻由行政機(jī)關(guān)享有。

..........

 

第三章    宅基地使用權(quán)設(shè)立的實體制度 ......... 16 

第一節(jié)    宅基地使用權(quán)設(shè)立的決策主體 ..... 16 

第二節(jié)    宅基地使用權(quán)的申請主體 ....... 19 

一  宅基地使用權(quán)申請主體的資格應(yīng)當(dāng)予以限定 ..... 19 

二  農(nóng)民集體成員為申請取得宅基地使用權(quán)的實質(zhì)主體 ...... 20 

三  “戶”為申請宅基地使用權(quán)的形式限制 ....... 22 

第三節(jié)    宅基地使用權(quán)設(shè)立的客體 ....... 24 

一  宅基地的用途和范圍 ......... 24 

二  宅基地的面積和數(shù)量 ......... 25 

第四節(jié)    宅基地使用權(quán)設(shè)立的內(nèi)容 ....... 26

第四章    宅基地使用權(quán)設(shè)立的程序制度 ......... 31 

第一節(jié)    宅基地使用權(quán)設(shè)立的決策程序 ..... 31 

一  宅基地使用權(quán)的設(shè)立非行政許可行為 ..... 31 

二  宅基地使用權(quán)應(yīng)當(dāng)以合同方式設(shè)立 ......... 32 

三  宅基地使用權(quán)設(shè)立的決策程序 ..... 33 

第二節(jié)    宅基地使用權(quán)設(shè)立的登記 ....... 35 

一  宅基地使用權(quán)的設(shè)立應(yīng)采用登記要件模式 ......... 35 

二  宅基地使用權(quán)設(shè)立登記的具體內(nèi)容 ......... 37 

第五章    宅基地使用權(quán)設(shè)立的救濟(jì)制度 ......... 40 

第一節(jié)    宅基地使用權(quán)設(shè)立救濟(jì)的現(xiàn)實困境 ......... 40 

第二節(jié)    宅基地使用權(quán)設(shè)立救濟(jì)的完善機(jī)制 ......... 41 

 

第五章    宅基地使用權(quán)設(shè)立的救濟(jì)制度

 

無救濟(jì)則無權(quán)利。任何一種缺乏有效救濟(jì)方式的權(quán)利都不能稱之為真正的權(quán)利，特定主體即使得到了這一權(quán)利，在缺乏有效救濟(jì)方式和體系的情況下，也難以有效行使，權(quán)益難以得到有效實現(xiàn)和保護(hù)。在目前限于農(nóng)民集體成員申請取得宅基地使用權(quán)的情況下，宅基地使用權(quán)具有住房保障作用，是集體成員獨(dú)享的福利。鑒于宅基地使用權(quán)的重要地位，加上其救濟(jì)制度建設(shè)和實踐情況的混亂和復(fù)雜，筆者認(rèn)為有必要完善宅基地使用權(quán)的救濟(jì)制度。 

 

第一節(jié) 宅基地使用權(quán)設(shè)立救濟(jì)的現(xiàn)實困境

宅基地使用權(quán)的設(shè)立須由集體成員提出申請，獲得農(nóng)民集體同意，經(jīng)鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府審核后，報送縣級人民政府批準(zhǔn)方能生效。因此，申請取得宅基地使用權(quán)的農(nóng)民若未獲得宅基地使用權(quán)，通常是由于集體討論未通過或者縣級人民政府未批準(zhǔn)，分別發(fā)生在宅基地使用權(quán)設(shè)立的合同訂立階段和合同生效階段。在縣級人民政府未批準(zhǔn)的情況下，由于縣級人民政府批準(zhǔn)宅基地使用權(quán)是作出具體行政行為的表現(xiàn)，因此，申請人若對縣級人民政府的具體行政行為有異議，可以提起行政復(fù)議或者行政訴訟來維護(hù)自己的合法權(quán)益。但在集體討論未通過的情況下，未通過的原因通常是由于集體成員資格未被確認(rèn)、村規(guī)民約的規(guī)定或者討論程序違法等，這些都屬于村民自治的范圍，屬于宅基地使用權(quán)設(shè)立糾紛。當(dāng)前，在村民自治過程中，由于過多強(qiáng)調(diào)“多數(shù)人的民主”，“少數(shù)人的權(quán)益”被漠視，使得權(quán)利以民主的名義被濫用，村民合法權(quán)益被侵犯①。鑒于此，法律賦予村民司法救濟(jì)權(quán)②，在宅基地使用權(quán)設(shè)立的過程中，若村委會侵犯村民的合法權(quán)益，受侵害的村民可以申請人民法院撤銷相關(guān)決定。 

.........

 

結(jié)論 

 

本文以宅基地使用權(quán)設(shè)立制度作為研究對象，借鑒各家學(xué)說，結(jié)合我國實踐，以宅基地使用權(quán)設(shè)立制度的概念、性質(zhì)、歷史沿革為理論根基，為我國宅基地使用權(quán)設(shè)立制度提出一些意見。由于《物權(quán)法》中“宅基地使用權(quán)”章節(jié)的條文過少，不能適應(yīng)社會發(fā)展的需要，因此，筆者為配合我國《民法典》的起早工作，草擬物權(quán)法編下宅基地使用權(quán)模塊的條文，附于后文。在行文即將結(jié)束的時候，將文章的基本觀點(diǎn)及展望概括如下： 宅基地使用權(quán)設(shè)立制度的基礎(chǔ)理論分析是本文創(chuàng)作的基石。從概念上，筆者創(chuàng)造性地提出“宅基地使用權(quán)設(shè)立”的概念，突出農(nóng)民集體的決策主體地位，使之同“他物權(quán)的設(shè)立”相一致。從性質(zhì)上，宅基地使用權(quán)是一種從公權(quán)范疇過渡到私權(quán)范疇的民事權(quán)利，它是一種特有的用益物權(quán)；宅基地使用權(quán)的設(shè)立應(yīng)當(dāng)是發(fā)生在農(nóng)民集體和農(nóng)民集體成員之間的私法行為，但與此同時，它又必須受到公法的必要干預(yù)。從歷史沿革上分析，宅基地使用權(quán)的申請主體逐步嚴(yán)格限定，數(shù)量和面積逐步限制，權(quán)能逐步擴(kuò)大，配置方式從無償?shù)接袃攷捉?jīng)轉(zhuǎn)變，設(shè)立方式逐步嚴(yán)格，登記程序逐步明確，宅基地使用權(quán)設(shè)立制度的改革勢在必行。 在宅基地使用權(quán)設(shè)立的實體制度方面，首先，筆者認(rèn)為宅基地使用權(quán)的決策主體不應(yīng)當(dāng)為縣級人民政府，應(yīng)當(dāng)為農(nóng)民集體，農(nóng)民集體并非是一個抽象、虛化的概念，它的實際表現(xiàn)形式就是一定集體組織范圍內(nèi)的全體成員，通過成員標(biāo)準(zhǔn)的確定可以使農(nóng)民集體的邊界明確，且宅基地使用權(quán)的設(shè)立應(yīng)當(dāng)由集體土地所有權(quán)的行使主體來完成，即村委會或者集體經(jīng)濟(jì)組織。其次，為防止宅基地使用權(quán)申請主體泛化，應(yīng)限定集體成員為申請取得宅基地使用權(quán)的實質(zhì)主體，并應(yīng)符合戶的形式。最后，宅基地使用權(quán)的權(quán)能包括占有、使用、收益和處分權(quán)能，并應(yīng)參照城市建設(shè)用地使用權(quán)對其設(shè)定期限，且宅基地使用權(quán)的配置方式應(yīng)當(dāng)為無償。 

.........

參考文獻(xiàn)(略)