1.1 預告登記概念

預告登記與異議登記都應歸屬于預備登記制度的范疇，是與本登記相對的一項登記制度，它發(fā)生于本登記之前，其目的在于權利人對其權利的處分以及對外予以公示，不產(chǎn)生實體法上因權利變動引起的對抗效力。①預告登記制度最早起源于普魯士法，來源于異議登記制度。普魯士法的異議登記制度是為了保全權利的實現(xiàn)或者保證權利順位而設置的。后期才將異議登記改為預告登記，預告登記制度由此出現(xiàn)，后便被各國吸納、繼承。德國民法典繼承了普魯士法，并結合本國特點設立了預告登記和異議登記的兩種制度并存的制度體系。并且，德國民法還將預告登記分類“轉讓預告登記”和“涂消預告登記”兩類。形成了現(xiàn)代預告登記制度。日本民法則將對應德國法中的預告登記制度定義為“假登記”而將異議登記定義為預告登記。“假登記”可分為“為保全物權的假登記”和“為保全請求權的假登記”兩種。對比各國對預告登記制度概念的界定不難看出，預告登記制度在不同國家和地區(qū)都是為解決同類社會實踐問題而設立的，其共同點在于：該制度客體均限于不動產(chǎn)，本質是為了保全以不動產(chǎn)物權變動為目的的債權請求權得以順利實現(xiàn)，不受其他權利妨害。不同點在于：德國民法將不動產(chǎn)明確界定為土地，我國臺灣地區(qū)“土地法”則將不動產(chǎn)明確為土地，但也有學者認為還應包括建筑物。日本《不動產(chǎn)登記法》規(guī)定預告登記制度將不動產(chǎn)物權和不動產(chǎn)租賃權納入其中。瑞士民法的預告登記制度還保全不動產(chǎn)租賃權和處分權的限制。

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1.2 我國預告登記概念

我國目前學界對預告登記的概念的界定存在四種地標性觀點：第一類，界定預告登記概念時強調保全對象和目的。如將預告登記定義為“為保全將來即將發(fā)生的不動產(chǎn)物權變動為目的債權請求權，而將該請求權進行登記的制度”②第二類是側重對目的、保全對象和申請條件進行界定，如“為保全以房屋物權變動為目的的債權請求權得以實現(xiàn)，房產(chǎn)登記機關應請求權人的申請，所謂的登記”③相比第一類增加了預告登記的前提條件，如“預告登記是在尚不具備本登記的情況下，為保全益物權變動為目的的債權請求權的實現(xiàn)而進行的登記。”①第四類是在界定預告登記概念是將實現(xiàn)途徑一并加以明確。如“預告登記是在進行本登記前，通過限制物權人的處分權，以保全其以物權變動為目的的債權請求權得以實現(xiàn)的一種暫時的登記制度。”

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第 2 章 不動產(chǎn)預登記制度客體的確立狀況和依據(jù)

 

2.1 域外成文法預告登記制度客體

預告登記的權利范圍作為預告登記制度保護的客體，凡是已經(jīng)設立該制度的國家和地區(qū)對其客體均有詳細規(guī)定，并且各國分別將不同的權利納入該制度的保護范圍。對比各國家和地區(qū)有關預告登記制度立法，被作為預告登記制度客體被保護的權利主要有以下三種：分別是物權、以物權變動為目的的債權請求權和租賃權，這些權利涉及了不動產(chǎn)和例如船舶等特殊動產(chǎn)。例如《瑞士民法典》①、《德國民法典》②、日本《不動產(chǎn)登記法》③、韓國《不動產(chǎn)登記法》④以及我國臺灣地區(qū)《土地法》⑤等。那么，各國家和地區(qū)的立法將某些權利納入預告登記制度保護范圍，而又將某些權利排除在該制度保護范圍之外的依據(jù)何在呢？筆者認為，該制度保護對其保護的權利的甄選應充分考慮以下方面的因素，依此作為客體確定的依據(jù)。

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2.2 我國法上關于預告登記之客體

2007 年《中華人民共和國物權法》頒布前，我國法律范疇內為對預告登記制度做正式立法規(guī)定，只是很多地方立法機關為應對實際生活中出現(xiàn)的各種交易不安全狀況，制定了一些地方性法規(guī)或規(guī)章。如上海市頒布了《海市房地產(chǎn)登記條例》⑥、南京市頒布了《南京市城市房屋權屬登記條例》⑦，另外像天津市、廣州市等地也都先后以地方性法規(guī)或者行政規(guī)章的形式規(guī)定了某些物權變動請求權的預告登記規(guī)則。從以上地方性法規(guī)及規(guī)章可以看出，這些地方規(guī)定基本上都是為了解決房屋買賣中出現(xiàn)的交易不安全問題而制定的，其預告登記的客體也僅僅包含了房屋，適用范圍相當狹窄。根據(jù)《中華人民共和國物權法》第 20 條對預告登記的規(guī)定①，預告登記的客體應與不動產(chǎn)及不動產(chǎn)上所設立的物權相關，甚至可以進一步明確為請求以房屋等不動產(chǎn)物權轉移的請求權。法條中卻沒有對“其他不動產(chǎn)物權的協(xié)議”做出明確定義或描述，導致這部分客體模糊不清。我國法上的“不動產(chǎn)物權”包括房屋所有權、國家和集體土地使用權、土地承包經(jīng)營權、地役權、建設用地使用權、宅基地使用權、房屋和建筑物抵押權等。引起不動產(chǎn)物權變動的“協(xié)議”包括不動產(chǎn)抵押權設立和轉讓協(xié)議、不動產(chǎn)物權的贈與協(xié)議、土地承包經(jīng)營權的設立、轉讓和互換協(xié)議等。那么是否這些不動產(chǎn)物權的協(xié)議引起的與不動產(chǎn)物權的任何變動有關的債權請求權都是預告登記的客體？雖然《房屋登記辦法》和《土地登記辦法》對《物權法》的規(guī)定在一定程度上進行了細化，但并沒有起到實質性作用。依《房屋登記辦法》的規(guī)定②可進一步將預告登記客體具體明確為與房屋所有權的轉移和抵押權的設立為目的的請求權。但該條卻并未進一步明確“房屋”的各種類型，我國房屋種類繁多，依建設性質不同可分為商品房、經(jīng)濟適用房、征收補償置換房、房改房等。那是否這些房屋相關的所有權轉讓和抵押而產(chǎn)生的債權請求權都應成為預告登記客體，該辦法也并未規(guī)定的十分明確。又如《土地登記辦法》62 條對土地轉讓行為進行預告登記的規(guī)定，③可知由于土地轉讓協(xié)議引起的請求土地權利變動的請求權是我國法規(guī)定的預告登記的客體。但該條文也只是籠統(tǒng)地表達為土地權利轉讓，并沒有明確到各項具體的權利。由此可見，我國法對于預告登記客體的規(guī)定較之發(fā)達國家和地區(qū)還是相當模糊的，適用范圍狹窄，這種立法狀況必然會給法律適用留下了爭議的空間，造成法律適用混亂。

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第 3 章 我國法預告登記應然客體..........11

3.1 以取得不動產(chǎn)物權為目的的債權請求權....11

3.1.1 國有土地上的房屋所有權和抵押權..........11

3.1.2 集體土地上的房屋所有權與抵押權..........15

3.1.3 以其他不動產(chǎn)物權取得為目的的債權請求權..........16

3.2 以不動產(chǎn)物權變更為目的的債權請求權....18

3.3 以不動產(chǎn)物權消滅為目的的債權請求權....18

3.4 附條件或期限的債權請求權........19

3.4.1 確立此類請求權為預告登記客體之必要性......19

3.4.2 附條件或附期限以及其他未來請求權分析......20

第 4 章 預告登記客體排除......22

4.1 登記對抗主義立法模式下的物權變動請求權....22

4.2 不動產(chǎn)租賃權........24

4.3 建設工程價款優(yōu)先受償權....25

 

第 4 章 預告登記客體排除

 

為了更為明確應作為預告登記客體的權利，本文從正面論證應為預告登記保護的權利之后，再就不宜為預告登記制度保護之權利加以論證，以求對該制度客體的范疇劃分更為清晰。

 

4.1 登記對抗主義立法模式下的物權變動請求權

我國現(xiàn)行法律體系下，地役權和土地承包經(jīng)營權本身以及取得之請求權是否應為預告登記之客體，法學界看法不一。持肯定態(tài)度方認為，設立地役權和土地承包經(jīng)營權的相關合同中通常是約定附停止條件或開始期限的，合同生效之時，并未隨機產(chǎn)生相應物權，此時理應允許當事人就相關請求權申請預告登記。即便合同生效的同時已經(jīng)產(chǎn)生了相應物權，也有可能因條件欠缺而無法立即進行本登記，當事人需要希望辦理預告登記，法律不應拒絕。①否定態(tài)度者認為，只有以登記為生效要件的物權變動才能適用預告登記。土地承包經(jīng)營權的轉讓、互換等變動方式及地役權的設立我國均采登記對抗主義，無論該物權是在合同簽訂后立即設立還是待條件成就時設立，對其進行預告登記均不符合我國《物權法》的相關規(guī)定。②兩方觀點都存在其合理性，但筆者贊同將登記對抗效力的物權設定請求權排除在預告登記客體范疇之外。首先，若將登記作為生效要件和僅將登記作為對抗第三人要件的不同屬性物權均作為預告登記客體，則必將導致在法律規(guī)則設計上的混亂，無法統(tǒng)一設計。以德國和日本這兩個分別采取兩種不同立法模式的國家為例，對比兩者預告登記制度的預告登記相關立法即可窺見一斑。日本法規(guī)定，物權變動登記采登記對抗主義，因本登記僅具有對抗效力，假登記也僅有保全順位之效，③并不具有對抗效力。也就是說，假登記既不能限制權利人的處分權也不能對抗第三人的請求權。假登記僅可保證當其被推進為本登記時，保持其假登記時的順位。應注意到，日本法規(guī)定假登記能保證本登記可以依照假登記順位而設立，那當假登記推進為本登記時，本登記的對抗效力到底是依假登記設立時間生效還是依本等級設立時間生效？對此，日本法學界存在分歧意見，一種觀點認為，一旦假登記被推進為本登記，就應視為在假登記時間設立了本登記，應從假登記之時具有對抗效力。

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結 論

 

通過上文對預告登記制度客體的分析及論述，結合我國目前立法狀況，筆者認為，《物權法》第二十條應加以補充完善，筆者建議應加入如下條文：

1、明確可為預告登記的權利為以下目的的請求權，并可在不動產(chǎn)登記簿上進行預告登記：（1）以不動產(chǎn)物權取得為目的;（2）以不動產(chǎn)物權變更為目的;（3）以不動產(chǎn)物權消滅為目的;（4）附條件或期限，及其他將來形成的上列請求權。

2、以《物權法》第 180 條第 1 款第 1 項至第 3 項規(guī)定的財產(chǎn)抵押的,應依法辦理抵押登記。

3、以在建建筑物抵押的,可依法辦理預告登記。

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參考文獻(略)