1.1 論文研究背景和意義 

自古以來，醫(yī)生都被人們所尊崇，這是理所應(yīng)當?shù)?，也是由醫(yī)生救死扶傷的職責所決定的。然而，近些年來，和諧的醫(yī)患關(guān)系早已不復存在，患者對醫(yī)生的不信任表現(xiàn)的愈加明顯，醫(yī)患矛盾愈加激烈。當然，這種局面的造成與醫(yī)患雙方都脫不了關(guān)系。一方面，就醫(yī)方來說，部分醫(yī)務(wù)人員的職業(yè)素養(yǎng)較低，這不僅表現(xiàn)在其業(yè)務(wù)水平的低下，也表現(xiàn)為其責任心和服務(wù)意識的欠缺。而作為醫(yī)方的另一代表，醫(yī)療機構(gòu)本身也存在一定的問題，如商業(yè)性質(zhì)增強，公益性質(zhì)減弱使得醫(yī)療機構(gòu)愈加注重營利，這使得患方的權(quán)利得不到充分的尊重和維護。同時，醫(yī)療機構(gòu)本身管理能力的欠缺以及法律意識的淡薄也都在一定程度上激化了醫(yī)患雙方之間的矛盾。另一方面，就患方來說，隨著科技的發(fā)展，患者對醫(yī)療技術(shù)水平的要求越來越高，這本是無可厚非的，但對于缺乏醫(yī)療知識的患者來說，他們并不了解醫(yī)療診治過程中的風險，因而當風險變成現(xiàn)實，預期的診治結(jié)果沒有出現(xiàn)時，患方難以接受這種心理落差，并進而將原因歸咎于醫(yī)務(wù)人員一方。同時，也有部分患者家屬被不法分子利用，企圖以“醫(yī)鬧”的形式獲取私利等因素都或多或少的加劇了醫(yī)患之間的緊張關(guān)系。此外，我們的社會保障體系尚不完善，關(guān)于醫(yī)療保障的體制尚未建立，這些都給醫(yī)療糾紛的解決增加了難度。為了解決這一難題，我國相繼出臺了《醫(yī)療事故處理方法》、《醫(yī)療事故處理條例》，并且，新出臺的《中華人民共和國侵權(quán)責任法》以法條的形式結(jié)束了醫(yī)療糾紛的二元制解決模式，并以一元制作為處理醫(yī)療侵權(quán)訴訟的準則，然而實踐中，一元化模式并未得到很好的推廣，二元制模式仍有殘余，這讓我們看到我國醫(yī)療損害責任制度的諸多不完善、不協(xié)調(diào)的地方，引起了社會的廣泛關(guān)注。 

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1.2 國內(nèi)外研究現(xiàn)狀 

在國內(nèi)，隨著醫(yī)療侵權(quán)的時有發(fā)生，醫(yī)患矛盾逐步激化，與之配套的相關(guān)醫(yī)療損害責任制度開始形成并運用于社會實踐中。從 1987 年實施的《醫(yī)療事故處理辦法》到 2002 年開始實施的《醫(yī)療事故處理條例》，再到 2010 年 7 月 1 日正式實施的《侵權(quán)責任法》，我國對醫(yī)療損害糾紛的法律規(guī)定在不斷的修正和完善?；谙嚓P(guān)法律規(guī)定的變化，學者們關(guān)于醫(yī)療損害責任這一特殊的侵權(quán)責任出版了許多著作，也發(fā)表了很多論文，如楊立新在 2009 年編著的《醫(yī)療損害責任研究》中提出歸責原則的三元論學說，并在其發(fā)表的《〈侵權(quán)責任法〉改革醫(yī)療損害責任制度的成功與不足》這篇文章中提出實行舉證責任緩和制度的觀點。王旭在其編著的《醫(yī)療過失技術(shù)鑒定研究》中提出醫(yī)療損害責任的鑒定參與人必須具有相關(guān)領(lǐng)域的專門知識和專業(yè)技能，從而得出科學的鑒定結(jié)論這一觀點。黃丁全在其編著的《醫(yī)事法》中提出醫(yī)療行為應(yīng)被把握在可允許的范圍內(nèi)這一觀點。郭明瑞在其《簡論醫(yī)療侵權(quán)責任的立法》一文中，將醫(yī)療侵權(quán)責任劃為專家責任，反對實行無過錯責任原則。 在國外，不同國家對醫(yī)療損害責任的相關(guān)法律制度的研究各有不同，但綜合來說，各國民法典都沒有專門規(guī)定醫(yī)療侵權(quán)的相關(guān)內(nèi)容。其中，德國、法國、日本、俄羅斯依據(jù)人身損害的相關(guān)規(guī)定對醫(yī)療損害的受害患者進行賠償，荷蘭將醫(yī)療行為定性為合同行為，并以違約責任追究醫(yī)方的損害責任。針對不同國家醫(yī)療損害責任制度的探討與考察，可以為我國醫(yī)療損害責任制度的完善提供借鑒。如德國學者在醫(yī)療訴訟的證明責任中普遍采用表見證明理論，而學者迪德里克森和帕瓦洛夫斯基認為這種表見證明理論又兼有實體法性質(zhì)。日本學者認為醫(yī)療損害責任應(yīng)該以過錯作為追究責任的基本原則，同時以過失之大致推定原則作為證明規(guī)則的補充。此外，英國法官 Baron Pollock 在 1863 年審理 Byrne v Boadle 案件時，首次以事實本身說明過失原則作為判斷醫(yī)療損害的證明標準，并在之后的類似醫(yī)療侵權(quán)訴訟案件中繼續(xù)適用這一原則，使其在適用的過程中得到了進一步的豐富和延伸，并被美國所引用。 

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第 2 章 我國醫(yī)療損害責任制度的概述 

 

2.1 醫(yī)療損害 

有行為就有結(jié)果，有結(jié)果就可能有損害，但是何為損害？“損害”一詞用英文表示即為“damage”?，F(xiàn)代漢語把“損害”解釋為“使事業(yè)、利益、健康、名譽等遭受損失。”然而實踐生活中，我們對損害的理解與侵權(quán)法領(lǐng)域中的理解大不相同。生活中的損害可能僅僅是指某一種物品所含價值相對的減少，它涵蓋了合法情況下導致的損害和非法情況下產(chǎn)生的損害；而侵權(quán)法領(lǐng)域中的損害僅包含了非法這一層含義。例如，死刑犯在被法警執(zhí)行槍決導致其喪失生命時就不能被評價為侵權(quán)法中的損害行為。此時，損害的評判標準重要性就會凸顯。在近代侵權(quán)法的發(fā)展過程中，金錢在很長一段時間內(nèi)都被作為判斷“損害”存在的標準。然而，這種衡量標準在很大程度上排除了非金錢因素，使得公民遭受的非金錢損害得不到合理有效的救濟。當然，隨著科技的進步和文明程度的提高，學者們對侵權(quán)法領(lǐng)域中損害一詞的理解更加全面。那種僅僅依靠金錢來衡量損害的方法已經(jīng)被現(xiàn)代侵權(quán)法中的全面評價標準所取代。在現(xiàn)代侵權(quán)法的概念之中，損害早已不再限于可用金錢來評價之物質(zhì)性損傷，無法用前者來衡量而隨之產(chǎn)生的精神性痛苦也被包含在損害的范圍之內(nèi)。更確切的說，法律上是否存在相應(yīng)的權(quán)利以及該種權(quán)利是否受到侵害被視為現(xiàn)代侵權(quán)法評價損害的標準。這種全面而客觀的評價標準有助于公民合法權(quán)益之維護，也是更加適合現(xiàn)代法律之發(fā)展趨勢的。 

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2.2 醫(yī)療損害責任

醫(yī)療損害責任是一種特殊的侵權(quán)責任，是醫(yī)療機構(gòu)及其所屬的醫(yī)務(wù)工作人員對自己過失行為所應(yīng)當承擔的一種不利后果，這種不利后果產(chǎn)生于醫(yī)療機構(gòu)一方對病人開展的診治過程之中。楊立新教授對此概念作出過全面而精準的界定，他主張：這類責任是指醫(yī)院或者所屬的的醫(yī)務(wù)工作人員因在診療護理過程存在過錯，抑或是在某些特定情況下可能沒存在過錯，但導致了病人人身損害或之外的其他損失，故而理應(yīng)負擔的賠償病人相應(yīng)虧損之責任①。它具有如下特征： 首先，這一責任所涉及的主體是特定群體，包括醫(yī)療機構(gòu)一方和病人一方。只有基于醫(yī)患雙方之間關(guān)系從而產(chǎn)生的民事領(lǐng)域內(nèi)侵權(quán)責任才是此篇文章所需要探討的醫(yī)療損害責任。醫(yī)療機構(gòu)及其所屬的醫(yī)務(wù)工作人員就是本文所指的醫(yī)方。所謂醫(yī)療機構(gòu)就是指經(jīng)過合法注冊程序而后設(shè)立的、取得執(zhí)業(yè)許可證之醫(yī)院、療養(yǎng)院等。醫(yī)務(wù)工作人員是取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格證的并經(jīng)過相關(guān)的注冊而取得處方權(quán)的醫(yī)師和其他醫(yī)務(wù)人員。而患方是指到醫(yī)療機構(gòu)就診的患者本人以及因患者受損所產(chǎn)生的對患者具有人格利益的近親屬等。 

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第 3 章 我國醫(yī)療損害責任制度存在的問題 ..... 13 

3.1 醫(yī)療損害責任歸責原則存在的問題 ....... 13 

3.2 醫(yī)療損害責任鑒定制度存在的問題 ....... 15

3.3 醫(yī)療損害責任承擔存在的問題 ...... 18 

第 4 章 國外有關(guān)國家醫(yī)療損害責任制度的分析與借鑒 ............ 21 

4.1 德國醫(yī)療損害責任的分析與借鑒 ........... 21 

4.2 日本醫(yī)療損害責任的分析與借鑒 ........... 22 

4.3 美國醫(yī)療損害責任的分析與借鑒 ........... 23 

第 5 章 完善我國醫(yī)療損害責任制度的建議 ..... 25 

5.1 完善醫(yī)療損害責任的歸責原則 ...... 25 

5.1.1 健全歸責原則的相關(guān)立法 ...... 25 

5.1.2 實行舉證責任緩和制度 ......... 26 

5.2 完善醫(yī)療損害責任的鑒定制度 ...... 27 

5.2.1 構(gòu)建統(tǒng)一的鑒定體系 .... 28 

5.2.2  完善鑒定人制度 ............ 30

5.3 完善醫(yī)療損害責任的承擔 ..... 31 

 

第 5 章 完善我國醫(yī)療損害責任制度的建議 

 

5.1 完善醫(yī)療損害責任的歸責原則

法律的基本功能就是保護公民權(quán)利，實現(xiàn)公平正義，尤其是針對侵權(quán)責任法這一部門法來說，它把法律的基本功能詮釋的更加準確。與此同時，法律本身所存在的弊端也逐一顯露，這些弊端如若不能在合理時間內(nèi)得到妥善解決，將不利于我們建立完整的權(quán)利保障機制和法律調(diào)整的“整合機制”①。醫(yī)療行業(yè)作為一種高風險的職業(yè)，醫(yī)療糾紛的時有發(fā)生以及醫(yī)療矛盾的難以緩和都要求我們建立一套完善的醫(yī)療損害責任制度體系，這也暗示了我們健全侵權(quán)責任法對醫(yī)療損害責任的立法工作的重要性。目前來看，我國《侵權(quán)責任法》雖然以單章的形式對醫(yī)療損害責任制度的相關(guān)內(nèi)容作出規(guī)定，但所涉及的條文數(shù)目僅有 11 條，且部分條文內(nèi)容寬泛，特別是對醫(yī)療損害責任的歸責原則的規(guī)定具有很大的局限性。因此，健全有關(guān)醫(yī)療損害責任的歸責原則的立法至關(guān)重要。 首先，明確法律對“當時的醫(yī)療水平”的概念的界定及評價標準。過錯責任原則的目的是認定醫(yī)方是否存在過錯以及合理分配舉證責任，而這一原則的認定是與“當時的醫(yī)療水平”相對應(yīng)的，但我國《侵權(quán)責任法》并未對“當時的醫(yī)療水平”作出明確界定。司法實踐中，法官在認定“當時的醫(yī)療水平”時通?？紤]當?shù)氐慕?jīng)濟發(fā)展水平、醫(yī)療技術(shù)水平以及醫(yī)師的職業(yè)能力等因素，這就出現(xiàn)了同一案件適用不同的過錯認定標準以及“同命不同價”的局面。因此，衛(wèi)生部政法司法規(guī)處處長王玲提出了“以全國標準來定性，以地域因素來定賠償金額”的設(shè)想②。我們認為，無論以何種標準來認定“當時的醫(yī)療水平”，都需要由法律加以明確規(guī)定，以此來避免過錯認定過程中出現(xiàn)的混亂局面。其次，擴大法條對過錯推定原則適用情形的列舉。

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結(jié)束語 

 

醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)與我們的生活息息相關(guān)。隨著醫(yī)療水平的提高，醫(yī)療損害案件層出不窮, 與此同時，醫(yī)療損害的類型逐步走向多樣化。然而，我國現(xiàn)有的醫(yī)療損害責任制度仍不完善，無論是對理論的研究，還是在司法實踐中，醫(yī)療糾紛都沒有得到徹底的解決，醫(yī)患雙方的利益也沒有得到很好的平衡。在此背景下，深化有關(guān)醫(yī)療損害責任制度的研究刻不容緩。醫(yī)患關(guān)系關(guān)乎著和諧社會以及法制國家的構(gòu)建。若醫(yī)患關(guān)系得不到很好的處理，整個社會的和諧與穩(wěn)定都將受到威脅。而我們強化對醫(yī)療損害責任制度的研究，不僅可以為解決醫(yī)療糾紛提供平臺，更可以在最大限度內(nèi)彌補患方虧損，對醫(yī)患關(guān)系的穩(wěn)定發(fā)展具有重要意義。當然，僅有理論研究是遠遠不夠的，我們也應(yīng)當健全相關(guān)立法，使研究成果在法律層面得以體現(xiàn)，還應(yīng)當加強對司法實踐的監(jiān)督，為醫(yī)療糾紛的解決提供全方位的保障。 理論研究的最終目的是將其付諸實踐，發(fā)揮其應(yīng)有的價值，但這需要全社會的共同努力。作為一名學法者，我們愿為法治社會以及法治國家的構(gòu)建獻出自己的一份力，我們也期待全面的法治時代的到來。

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參考文獻(略)