一、選題背景和選題意義

醫(yī)患糾紛的主體雙方包括疾病患者和醫(yī)療機構(gòu)或醫(yī)務(wù)人員?；颊邫C會喪失指的是患者“生存或治愈機會”的喪失，患者機會喪失損害賠償問題可以簡單表述為：尚且有一定存活或者治愈機會的患者，如果因為發(fā)生醫(yī)療過失行為而使其無法存活或治愈的話，在這種情況下，患者及其近親屬是否有權(quán)請求醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任，以彌補所造成的損失。 這一類侵權(quán)現(xiàn)象似乎并不鮮見，但是由于我國法律對這類侵權(quán)案件缺失可訴性和可賠償性的明確規(guī)定，醫(yī)療訴訟和其它相關(guān)的人身損害訴訟中很少有以患者機會利益受到損害為由向法院提起訴訟的案件。然而，這個問題不僅與某一位患者的權(quán)益保護(hù)息息相關(guān)，同時深刻影響著醫(yī)患糾紛中各個主體間利益和風(fēng)險的分配，另外也會對醫(yī)療人員選擇不同的治療方案造成影響。 對于這類醫(yī)療糾紛中“機會利益”是否應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)、能否得到保護(hù)，法律對此并沒有明文規(guī)定。我們無法判斷機會本身最終能否轉(zhuǎn)化為實現(xiàn)結(jié)果，這是因為往往會有其他因素的介入而產(chǎn)生不同的結(jié)果，所以當(dāng)患者及其近親屬提起損害賠償訴訟時，對這種機會的“可能性”予以法律上的保護(hù)具有一定困難?；颊呤艿结t(yī)療過失造成的身心傷害而無法得到修復(fù)和賠償，是有失公平的?；颊叩?ldquo;機會利益”是否應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒杀Ｗo(hù)，機會喪失能否得到損害賠償，相關(guān)的理論基礎(chǔ)是什么？另外，如果將其作為普通的過失侵權(quán)案件，按照傳統(tǒng)理論，原告起訴必須證明被告的過失行為比其他的原因更有可能引起損害后果的發(fā)生。而對于本身存活或治愈率極低的患者，無論如何也無法滿足該項證明條件，在這種情況下，患者如何維護(hù)自身權(quán)益？綜上，問題主要集中在如下幾點：第一，患者機會喪失案件中損害的定義和內(nèi)涵是什么？是將所喪失的機會本身作為損害，還是將患者的死亡或傷害作為損害，又或是將機會喪失所導(dǎo)致的其他不利后果作為損害，這是值得深入思考的；第二，機會喪失案件適用的因果關(guān)系證明標(biāo)準(zhǔn)是什么？在傳統(tǒng)因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)難以適用的情況下，是否應(yīng)采用放寬的因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)，要確定最適用于機會喪失案件的因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)，還需要對實務(wù)中的案例進(jìn)行探討總結(jié)；第三，在損害的具體賠償上，當(dāng)前司法實踐上存在全有或全無的賠償方式、按比例賠償?shù)确绞剑烤鼓囊环N方式更為合理，更符合實際操作，是否有必要創(chuàng)設(shè)一種新的賠償模式，需要我們結(jié)合理論和實際進(jìn)行探討。本文欲從侵權(quán)法價值的衡量，侵權(quán)法功能的實現(xiàn)對上述問題一一進(jìn)行探討。 

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二、國內(nèi)外研究現(xiàn)狀 

目前，在英美法系中，與患者機會喪失案件相關(guān)的理論十分豐富，例如機會喪失理論，其中影響較大的是美國學(xué)者 Joseph King 教授的理論，主要內(nèi)容包括以下幾個方面：如果患者在就診時健康狀況已經(jīng)出現(xiàn)了某種問題，但還是有一定比例的生存或治愈機會，而醫(yī)療過失行為使得患者這種生存或治愈的機會喪失，那么醫(yī)療機構(gòu)就應(yīng)當(dāng)對患者的損失承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)賠償責(zé)任。具體而言，第一，被告賠償?shù)目腕w就是所喪失的機會，而不是受害人最終的死亡或傷殘的結(jié)果；第二，受害人只要舉證侵權(quán)行為與機會喪失二者之間成立因果關(guān)系，不需要侵權(quán)行為與最終損害間成立因果關(guān)系；第三，按照比例計算賠償金額，即用最終損害的價值與機會喪失的相應(yīng)比例相乘得出損害賠償?shù)慕痤~。機會喪失理論化解了此類案件中適用傳統(tǒng)因果關(guān)系難的問題，拓展和豐富了損害的理論內(nèi)涵，這是一種革新和進(jìn)步。但其本身的有限性使得該理論難以廣泛運用。 法國關(guān)于患者機會喪失的司法實踐中，著重強調(diào)了界定損害的重要性。司法實務(wù)和學(xué)界理論將患者的機會喪失界定為“某種有利的或然性的確定喪失”，認(rèn)為患者喪失機會實際上就是能夠被法律確定的損失。 在日本醫(yī)療侵權(quán)案例的研究中，對醫(yī)方不作為型侵權(quán)行為討論較多，形成了“期待權(quán)侵害理論”，該理論將醫(yī)務(wù)人員不作為致使患者機會喪失所造成的“損害”界定為，對符合現(xiàn)代醫(yī)療水準(zhǔn)的適當(dāng)診療的期待利益受到的損失。 各個國家和地區(qū)幾乎都有相關(guān)的患者機會喪失理論或其他救濟(jì)途徑，雖然理論的內(nèi)容并不一致，在適用方法上千差萬別，但基本上都認(rèn)為，患者的機會應(yīng)當(dāng)且能夠成為侵權(quán)法保護(hù)的客體，當(dāng)患者遭受醫(yī)療過失致使存活或治愈機會受損時，法律應(yīng)當(dāng)作出積極地回應(yīng)。 

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第一章  醫(yī)療案件中患者機會喪失損害賠償基本理論

 

第一節(jié)  患者機會喪失損害賠償問題的提出

2009年，石某在明基醫(yī)院體檢的體檢報告中，檢測的甲胎蛋白結(jié)果為陰性，癌胚抗原測定CEA呈陽性?？倷z結(jié)論中，醫(yī)院未就上述指標(biāo)作出進(jìn)一步檢查或復(fù)查的建議。兩年后，南京醫(yī)科大學(xué)第二附屬醫(yī)院確認(rèn)石某已患肺癌，石某因治療支出醫(yī)療費23萬元。2012年石某起訴明基醫(yī)院，認(rèn)為醫(yī)院在體檢報告中沒有提示CEA指標(biāo)的檢測情況，也沒有表明該項指標(biāo)的正常參考值，導(dǎo)致其無法及時發(fā)現(xiàn)可能已經(jīng)患上癌癥，喪失了有效的治療機會。故請求法院判令醫(yī)療機構(gòu)賠禮道歉、支付醫(yī)療費23萬元、賠償精神損失并承擔(dān)訴訟費。 二審法院認(rèn)為，按照傳統(tǒng)因果關(guān)系理論，受檢者死亡的后果與醫(yī)療機構(gòu)未提示檢查結(jié)果的過失行為之間沒有直接因果關(guān)系，但醫(yī)院的過失行為侵害了受檢者對提高生存可能性、延續(xù)健康狀態(tài)的期待利益，患者的這一期待是生命權(quán)、身體權(quán)和健康權(quán)的本質(zhì)，具有一定人格利益，而對此期待利益的侵害，實際就是侵害了患者的人格利益，依照最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》規(guī)定，自然人因人格權(quán)利遭受非法侵害的，可以請求精神損害賠償。因此不宜將患者治療機會喪失的本身直接作為損害后果，而應(yīng)當(dāng)將因患者治療機會喪失所引發(fā)的人身損害、財產(chǎn)損害和精神損害作為損害。

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第二節(jié)  患者機會喪失損害賠償?shù)奶厥庑?/div>