第 1 章 引言

一個經(jīng)濟社會中，總有一部分家庭會有資金的剩余。近些年來我國經(jīng)濟飛速發(fā)展，居民人均可自由支配資金更加充足，同時許多國外商業(yè)銀行普遍認(rèn)識到個人投資者投資需求及承受風(fēng)險能力不斷加大，因而十分熱衷于個人理財業(yè)務(wù)。作為最主要的金融市場中介，我國各大國有銀行從 1995 年起發(fā)展個人理財業(yè)務(wù)，并于 2004 年推出真正意義上的個人理財產(chǎn)品，之后各大國有商業(yè)銀行及城市商業(yè)銀行先后發(fā)行各類品牌的理財產(chǎn)品，數(shù)量之多規(guī)模之大可謂空前，僅2014 年商業(yè)銀行針對個人投資者發(fā)行的理財產(chǎn)品數(shù)量總計 65252 款，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了基金、保險、信托等資產(chǎn)配置工具的平均覆蓋率。然而，由于商業(yè)銀行自身所處的市場環(huán)境與創(chuàng)新發(fā)展機制尚不成熟，使得理財產(chǎn)品在金融市場分業(yè)經(jīng)營模式下不斷創(chuàng)新走向成熟的同時，也產(chǎn)生了許多問題。個人理財業(yè)務(wù)是商業(yè)銀行金融市場的創(chuàng)新產(chǎn)品,由于法律規(guī)范尚不完善，特別是當(dāng)事人雙方地位不對等，因而糾紛頻繁出現(xiàn)。針對理財產(chǎn)品帶來的隱患及問題，監(jiān)管部門多次頒布法律法規(guī)予以規(guī)范。2005 年 9 月 24 日中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(以下簡稱“銀監(jiān)會”)頒布《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)管理暫行辦法》(以下簡稱“《暫行辦法》”)和《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)風(fēng)險管理指引》(以下簡稱“《管理指引》”)，2008 年 4 月 3 日銀監(jiān)會下發(fā)《關(guān)于進一步規(guī)范商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)有關(guān)問題的通知》（以下簡稱“《通知》”），2011 年 8 月 28 日銀監(jiān)會發(fā)布《商業(yè)銀行理財產(chǎn)品銷售管理辦法》(以下簡稱“《銷售辦法》”)。然而，以上法律規(guī)定以及隨后出臺的各種意見尚不清晰，而銀監(jiān)會認(rèn)定的委托代理關(guān)系并不符合現(xiàn)實中理財產(chǎn)品的交易，由此導(dǎo)致了一系列問題。就《通知》和《銷售辦法》而言，旨在要求商業(yè)銀行如何把控內(nèi)在風(fēng)險，做出風(fēng)險防范和提示，而對違規(guī)銀行的威懾力度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，對個人投資者的權(quán)益保護力度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足，存在“重業(yè)務(wù)發(fā)展、輕制度建設(shè)”的傾向。更重要的是此辦法并未規(guī)定商業(yè)銀行作為理財合同當(dāng)事人不履行民事義務(wù)或侵害投資者權(quán)益時應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，銀行的某些“通道行為”存在通過短期理財產(chǎn)品變相公開募集資金的傾向。
據(jù)有關(guān)部門報道，商業(yè)銀行在銷售理財產(chǎn)品時經(jīng)常存在虛假宣傳、欺詐隱瞞的行為，引起投資者的強烈不滿。比如投資者本是到銀行辦理存取款業(yè)務(wù)，卻在營業(yè)網(wǎng)點被銀行工作人員推銷購買了理財產(chǎn)品或保險，但到期實際收益與當(dāng)初承諾的預(yù)期收益率相差較大，更有甚者在扣除銷售費用和托管費用后損失本金。在代客境外理財中，一些銀行誤導(dǎo)投資者導(dǎo)致很多人在海外 QD 理財產(chǎn)品、金融衍生品投資中血本無歸。無論是郁金香泡沫、雷曼兄弟申請破產(chǎn)還是金融危機爆發(fā)都與金融理財產(chǎn)品欺詐有關(guān)，金融危機引起了強化金融監(jiān)管的呼聲，因此我們應(yīng)當(dāng)時刻警惕金融衍生品及信托類理財產(chǎn)品高收益的風(fēng)險。從法學(xué)理論角度觀察,民事責(zé)任乃“現(xiàn)代民法之生命所在”。商業(yè)銀行個人理財產(chǎn)品的民事責(zé)任處于個人理財業(yè)務(wù)民事責(zé)任體系的核心,對構(gòu)建我國經(jīng)濟法民事責(zé)任體系及相關(guān)法典的完善尤為重要。從內(nèi)在邏輯來看，建立商業(yè)銀行相關(guān)民事責(zé)任制度具有必要性和現(xiàn)實性，然而目前僅在一些經(jīng)濟學(xué)者的論述或法律實務(wù)工作者的著作中能找到些許關(guān)于商業(yè)銀行民事責(zé)任的部分條文，理論界尚未形成統(tǒng)一、明確、全面的理論,更無權(quán)威的立法規(guī)定，因此當(dāng)務(wù)之急需要完善個人理財產(chǎn)品中商業(yè)銀行民事責(zé)任制度的法律法規(guī)。
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第 2 章 商業(yè)銀行個人理財產(chǎn)品概述

2.1 商業(yè)銀行個人理財產(chǎn)品的概念與分類
概念之界定是研究問題的前提，因此，應(yīng)首先對“個人理財產(chǎn)品”在本文中的含義加以闡述。目前市場上個人理財產(chǎn)品種類繁多收益千差萬別，風(fēng)險也大相徑庭，但理論界并未對其概念形成統(tǒng)一解說?！稌盒修k法》第二條揭示了個人理財業(yè)務(wù)的含義，《銷售辦法》規(guī)定了理財產(chǎn)品銷售的概念。雖然商業(yè)銀行與公司法人對接的產(chǎn)品中也包含一定數(shù)量的理財產(chǎn)品，但由于機構(gòu)投資者資金實力雄厚、投資風(fēng)險相對較低且投資行為相對規(guī)范化，而個人投資者在金融交易過程中常處于弱勢地位，權(quán)益受侵害時有發(fā)生，因此本文探索由商業(yè)銀行向投資者推薦的個人理財產(chǎn)品，即商業(yè)銀行以個人投資者為潛在目標(biāo)客戶，在分析客群特征和需求的基礎(chǔ)上，通過簽訂理財合同進行銷售并告知風(fēng)險，接受個人投資者授權(quán)管理資金，合同到期后贖回，投資風(fēng)險由客戶與銀行各自按照一定比例共同承擔(dān)或由客戶自行承擔(dān)的產(chǎn)品服務(wù)的總稱。

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2.2 商業(yè)銀行個人理財產(chǎn)品的法律性質(zhì)
法律關(guān)系作為根據(jù)法律規(guī)范建立的一種社會關(guān)系，包括主體、客體、內(nèi)容三要素。個人理財產(chǎn)品法律性質(zhì)即商業(yè)銀行與個人投資者之間的法律關(guān)系的性質(zhì)，是指由個人理財產(chǎn)品所引起的法律關(guān)系的性質(zhì)。理論屆中對此爭論從未停止，主要有委托代理關(guān)系、行紀(jì)法律關(guān)系、信托法律關(guān)系、借款合同法律關(guān)系等，而其中討論最多也是爭論最為激烈的兩大觀點是“信托論”和“委托代理論”。似乎從理財產(chǎn)品推出以來，學(xué)者們對其法律性質(zhì)的探討便不曾妥協(xié)。筆者認(rèn)為，判斷法律關(guān)系的性質(zhì)需比較上述兩大觀點，找出各自的理論依據(jù)并分析兩者的對錯之處，然后從法理和實踐兩方面，方能界定出個人理財產(chǎn)品的法律性質(zhì)。代理是指代理人以被代理人的名義并在其授權(quán)范圍內(nèi)為法律行為，且法律后果直接歸屬于本人的法律制度。①委托代理論者認(rèn)為，受托人是商業(yè)銀行，投資者作為委托人將資產(chǎn)交給銀行進行投資和資產(chǎn)管理，投資風(fēng)險和收益由雙方事先約定的業(yè)務(wù)活動。在適用法律方面，因符合代理的成立要件，可由《民法通則》和《合同法》加以規(guī)范。
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第 3 章 我國商業(yè)銀行個人理財產(chǎn)品的發(fā)展?fàn)顩r及法律風(fēng)險..........13
3.1 我國商業(yè)銀行個人理財產(chǎn)品的發(fā)展?fàn)顩r.........13
3.1.1 我國商業(yè)銀行個人理財產(chǎn)品的發(fā)展?fàn)顩r......13
3.1.2 我國商業(yè)銀行個人理財產(chǎn)品的特點.......14
3.2 商業(yè)銀行個人理財產(chǎn)品的法律風(fēng)險..........15
第 4 章 個人理財產(chǎn)品中商業(yè)銀行的民事責(zé)任......20
4.1 個人理財產(chǎn)品中商業(yè)銀行的民事義務(wù)......20
4.2 個人理財產(chǎn)品中商業(yè)銀行的民事責(zé)任制度.....25
第 5 章 商業(yè)銀行個人理財產(chǎn)品法律制度的完善.........34
5.1 商業(yè)銀行個人理財產(chǎn)品法律制度存在的缺陷........34
5.2 商業(yè)銀行個人理財產(chǎn)品法律制度的完善.........35

第 5 章 商業(yè)銀行個人理財產(chǎn)品法律制度的完善

5.1 商業(yè)銀行個人理財產(chǎn)品法律制度存在的缺陷
商業(yè)銀行個人理財產(chǎn)品運行過程中涉及多方關(guān)系主體,其中理財產(chǎn)品的投資者與商業(yè)銀行之間的法律關(guān)系最為根本,決定了雙方權(quán)利義務(wù)的分配以及監(jiān)管規(guī)則的適用。實踐中，《暫行辦法》及銀監(jiān)會負(fù)責(zé)人均將商業(yè)銀行個人理財產(chǎn)品認(rèn)定為“委托代理關(guān)系”,但是這一認(rèn)定并不符合實際狀況。另外，監(jiān)管部門雖然對理財產(chǎn)品的審批、發(fā)行、風(fēng)險防范等作了較為詳盡的規(guī)定，但對于法律關(guān)系如何界定卻是相當(dāng)模糊，這將引發(fā)一系列法律問題。作為銀行方，法律關(guān)系模糊使得銀行對其經(jīng)營業(yè)務(wù)的合法性與合規(guī)性難以掌握,可能會損害投資者利益也可能會產(chǎn)生自身承擔(dān)責(zé)任過度的狀況；從投資者角度來看,不能確認(rèn)與銀行之間的法律關(guān)系意味著對理財產(chǎn)品收益及風(fēng)險認(rèn)識的有限,一旦權(quán)益受到侵害尋求保護難;對監(jiān)管者而言,難以準(zhǔn)確界定風(fēng)險來源及范圍勢必產(chǎn)生金融業(yè)“蝴蝶效應(yīng)”。信息披露是投資者了解理財產(chǎn)品、監(jiān)管機構(gòu)監(jiān)管商業(yè)銀行的主要途徑，信息披露制度是各國法律制度的重要原則?！稌盒修k法》第 60 條規(guī)定了個人理財產(chǎn)品信息披露與告知條款，由誰披露、如何披露、披露內(nèi)容、披露周期等內(nèi)容都沒有具體的規(guī)定。就具體交易實踐而言，一方面商業(yè)銀行對其發(fā)行的理財產(chǎn)品并不予以公開披露，令欲購買該行理財產(chǎn)品的客戶吃了“閉門羹”；另一方面，雖然有的銀行披露了理財產(chǎn)品的發(fā)行信息，但質(zhì)量令人堪憂，一些銀行僅簡單公布發(fā)行時間、期限、預(yù)期收益率等簡單信息，這些都為投資者決策制造了障礙，極易造成產(chǎn)品操作不規(guī)范，同時極有可能造成銀行不按理財合約侵占投資者的財產(chǎn)權(quán)益，為將來可能發(fā)生的法律糾紛埋下隱患。
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結(jié)語

本文在借鑒和分析前人理論的基礎(chǔ)上，結(jié)合筆者在銀行社會實踐期間學(xué)了解的具體操作流程，批駁了理論較為流行的“委托代理論”，得出商業(yè)銀行個人理財產(chǎn)品的法律性質(zhì)實為信托法律關(guān)系的結(jié)論。在此基礎(chǔ)上本文梳理了立法上和市場交易中存在的法律風(fēng)險，著重分析商業(yè)銀行民事責(zé)任制度，提出完善建議。
一、關(guān)于本文論題的詮釋本文首先對論題“商業(yè)銀行個人理財產(chǎn)品法律問題研究”的含義做了闡明：解釋了個人理財產(chǎn)品的含義和種類，以及常見的理財產(chǎn)品業(yè)務(wù)流程。
二、關(guān)于商業(yè)銀行和個人投資者法律關(guān)系本文認(rèn)為兩者開展的理財業(yè)務(wù)活動系以信任為基礎(chǔ)，因而從財產(chǎn)歸屬和權(quán)利轉(zhuǎn)移來探討兩者關(guān)系系信托關(guān)系，從而對現(xiàn)行有關(guān)委托代理法律關(guān)系的理論觀點提出質(zhì)疑。
三、關(guān)于商業(yè)銀行承擔(dān)民事責(zé)任歸責(zé)原則本文提出，商業(yè)銀行向投資者承擔(dān)民事責(zé)任的可歸責(zé)事由，主要基于違約和侵權(quán)兩種行為。在違約部分，筆者分析違約責(zé)任的歸責(zé)原則應(yīng)采取過錯責(zé)任原則，并介紹了構(gòu)成要件和承擔(dān)方式；在侵權(quán)部分，本文提出商業(yè)銀行虛假陳述、侵犯投資者隱私權(quán)等侵權(quán)行為應(yīng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任。法律是由經(jīng)濟基礎(chǔ)決定的法作為上層建筑的一部分，是由經(jīng)濟基礎(chǔ)決定的。有什么樣的經(jīng)濟基礎(chǔ)，就有什么樣的法律。法必須適應(yīng)經(jīng)濟基礎(chǔ)的要求而作相應(yīng)的變化，否則就不能達(dá)到為自己經(jīng)濟基礎(chǔ)服務(wù)的目的。法不僅隨著經(jīng)濟基礎(chǔ)的根本變革而發(fā)生本質(zhì)的變化，即使是在同一社會形態(tài)里，當(dāng)經(jīng)濟基礎(chǔ)發(fā)生局部變化時，也會引起法律的相應(yīng)的變化。法要具有尊嚴(yán)和權(quán)威性，必須正確反映經(jīng)濟關(guān)系和社會發(fā)展的客觀規(guī)律，符合經(jīng)濟基礎(chǔ)和生產(chǎn)力發(fā)展的要求。
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參考文獻（略）