一、侵權(quán)責任法上不可抗力概念的重審與重塑

（一）既有不可抗力概念的重審
在大陸法系的發(fā)展史上，“不可抗力”這一概念最早出現(xiàn)于羅馬法。羅馬法上“所謂不可抗力，即行為人通常不能預(yù)見或雖能預(yù)見也無法抗拒的外部事實。如地震、海嘯、海盜、敵人入侵等”?！斗▏穹ǖ洹肥墙F(xiàn)代的各國民法典中首先使用“不可抗力”一詞，該法典第 1148 條規(guī)定：“如債務(wù)人系由于不可抗力或事變而不履行其給付或作為的債務(wù)，或違反約定從事禁止的行為時，不發(fā)生損害賠償責任。”《法國民法典》建立的不可抗力制度，也為后世大陸法系國家制定的民法典在不同程度上予以采納，如《德國民法典》雖未明確規(guī)定不可抗力制度，卻以債務(wù)的履行障礙制度將其涵蓋。“英美法曾長期不承認不可抗力作為免責事由的法律地位，而堅守絕對責任原則，但由于這種認識不符合社會經(jīng)濟發(fā)展的實際情況，正如英美法上的許多其他規(guī)定一樣，在近現(xiàn)代發(fā)生了重大調(diào)整，英美契約法所確立的合同落空（或合同挫折）制度事實上已將不可抗力包括在內(nèi)。”在英美法上，“自然災(zāi)害（如颶風）在法律上被稱為‘天災(zāi)’（Acts of God），并以此為由免除對任何被引起的損害的法律責任”，這里的“天災(zāi)”（Acts of God），大致與大陸法系“不可抗力”中的“自然事件”內(nèi)涵相當，而英美法中“判例法及法律原則上被認為是免責事由的主要包括‘不可抗力’（Force Majeure）、自衛(wèi)、法律義務(wù)和授權(quán)命令。”故與“不可抗力”基本等同的概念應(yīng)為“Force Majeure”，而這一詞匯也借鑒自法國法。筆者將上述由羅馬法產(chǎn)生并經(jīng)法國法予以明確規(guī)定的不可抗力納入作為傳統(tǒng)的不可抗力概念的范疇，與下文將要闡釋的對不可抗力內(nèi)涵與外延的重新厘定相區(qū)分，后者筆者稱之為現(xiàn)代的不可抗力概念，當然，這是在應(yīng)然層面討論的。
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（二）重塑侵權(quán)責任法上不可抗力的概念
正如前述，不可抗力概念的內(nèi)涵與其所處的法律領(lǐng)域息息相關(guān)，要正確分析出侵權(quán)責任法上不可抗力概念的內(nèi)涵，首先必須從現(xiàn)代侵權(quán)責任法的社會功能切入。而“在現(xiàn)代侵權(quán)法中,從過錯責任原則到無過錯責任或嚴格責任原則,再到責任保險、社會保障制度，每一種制度都是因為以舊有的制度規(guī)則對受害人救濟的不足而出現(xiàn)的”，因此“填補損害”作為侵權(quán)責任法上的首要功能，成為確定不可抗力的概念內(nèi)涵率先考慮的因素。但是，僅考慮填補損害功能并不足夠，還需考慮預(yù)防功能（亦稱“威懾功能”），“侵權(quán)行為法的補償功能是將重點放在受害人身上,而威懾功能是將重點放在加害人方面,以威嚇、阻止那些為社會所不期待的行為”，因此再將預(yù)防功能納入不可抗力概念之確定的思維過程，將使邏輯更加周延，所得出的結(jié)果也更加合理。侵權(quán)責任法本身就是一個開放的體系，隨著社會的發(fā)展、人類活動的多元化，侵權(quán)行為的類型也越發(fā)具有多樣性，不可抗力的概念當然應(yīng)該順應(yīng)侵權(quán)責任法這樣的特點。更何況，在不可抗力最能發(fā)揮作用也最具爭議的危險責任領(lǐng)域中的各侵權(quán)類型，均為社會和科學發(fā)展的新近產(chǎn)物，并且在可預(yù)見的未來仍將不斷出現(xiàn)新的侵權(quán)行為類型，不可抗力便更沒有理由在內(nèi)涵中不包含開放的要素，以期吸納并靈活應(yīng)對新的侵權(quán)糾紛。
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二、從不可抗力對侵權(quán)責任法的影響考察認真對待不可抗力的必要性

在有了較為科學的不可抗力概念的指引后，再就不可抗力對侵權(quán)責任法的關(guān)系進行分析，便更為精確。探討不可抗力與侵權(quán)責任法的關(guān)系，具有三大重要意義：在觀念上，可以凸顯梳理不可抗力條款之適用的必要性；在理論上，可以明晰不可抗力在侵權(quán)責任法中發(fā)揮何種以及多大程度的作用；在司法實務(wù)中，可以提示法官在適用不可抗力條款時所需考慮到的因素和法律后果。

（一）不可抗力對因果關(guān)系的影響
近年民法理論界多在對因果關(guān)系進行分析時采用“因果關(guān)系二分法”，即將因果關(guān)系分為責任成立上的因果關(guān)系和責任范圍上的因果關(guān)系，抑或稱為事實上的因果關(guān)系和法律上的因果關(guān)系。“因果關(guān)系二分法使得原來混淆在一起的因果關(guān)系問題區(qū)分開來，各自有著不同的職能，事實因果關(guān)系或者說責任成立的因果關(guān)系主要解決的是責任的‘定性’問題，亦即責任是否能夠成立；法的因果關(guān)系或者說責任范圍的因果關(guān)系主要解決的則是責任的‘定量’問題，亦即責任人在多大程度上承擔責任”。雖然仍有反對的聲音，但因果關(guān)系二分法當前仍舊是我國民法學界關(guān)于因果關(guān)系的主流分析方法之一。再具體到不可抗力對侵權(quán)責任法上因果關(guān)系的影響時，我們不難發(fā)現(xiàn)，每當發(fā)生不可抗力事件時，學者或法官首先都會敏感地將其納入是否能夠切斷因果關(guān)系的思考范圍。若責任成立上的因果關(guān)系一旦被不可抗力切斷，就無所謂損害賠償；若責任成立上的因果關(guān)系不被不可抗力切斷，則需要考慮責任范圍上的因果關(guān)系，此時不可抗力發(fā)揮的作用主要在于損失分配領(lǐng)域。
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（二）不可抗力對侵權(quán)責任主觀要件的影響
雖然不可抗力通常是作為否定因果關(guān)系要件的事由，但事實上，不可抗力對主觀要件的影響也是比較大的。有學者在論著中有這樣的表述：“因為其（不可抗力）是人們不能避免和不能克服的客觀情況，損害結(jié)果的發(fā)生源于外來原因，行為人的行為與損害的發(fā)生不存在因果關(guān)系，行為人也不存在過錯，因此也不應(yīng)承擔賠償責任”?？梢姡豢煽沽χ饔^要件的影響也是不可回避的問題，也正應(yīng)前文所述，適用不可抗力時適當考慮當事人主觀狀態(tài)，還會更加符合侵權(quán)責任法的功能設(shè)定。在傳統(tǒng)的不可抗力判斷標準上，包括不可預(yù)見性、不能避免性、不能克服性三大指標，其中不能避免性和不能克服性針對的是行為人的行為標準，而不可預(yù)見性強調(diào)的則是注意標準方面超出了行為人的預(yù)期。此處，一個重要的問題便是注意義務(wù)的范圍，這直接關(guān)涉有關(guān)不可抗力的侵權(quán)情形下行為人是否具有過錯。筆者認為，傳統(tǒng)的合同法上不可抗力中的“不可預(yù)見”要件，與違約責任的可預(yù)見性規(guī)則是相互關(guān)聯(lián)的，在此意義上“不可預(yù)見”的對象是指訂立合同時不能預(yù)見到的事件，“可預(yù)見的標準應(yīng)解釋為，與違約方業(yè)務(wù)相同、處于與違約方相同情況、正常合理的抽象第三人”，這里的“抽象第三人”標準僅為一個原則，不排斥在特殊情況下對具體當事人注意義務(wù)的加強或降低。侵權(quán)責任法上不可抗力的“不可預(yù)見”含義，首先應(yīng)當吸取這種合同法上原則與例外相結(jié)合的理論經(jīng)驗，同時還應(yīng)作出如下改進：（1）將可預(yù)見的判斷標準分為兩個層面：第一層面是一般侵權(quán)責任類型中注意義務(wù)多采“抽象第三人”標準，特殊侵權(quán)責任則應(yīng)在一般侵權(quán)責任類型的注意義務(wù)基礎(chǔ)上進行加強；第二層面是，針對各個侵權(quán)責任類型，應(yīng)有一個原則性的注意義務(wù)假定，這一假定通常適用于其所屬侵權(quán)責任類型，但在個案中亦不排斥基于特殊情況對注意義務(wù)的增強或削弱。（2）在合同法的既有基礎(chǔ)上擴充注意義務(wù)的范圍：第一，在注意義務(wù)的時間范圍上，應(yīng)將“行為人行為時或開啟危險時”擴展到危險管控的整個過程；第二，在注意義務(wù)的內(nèi)容范圍上，部分特殊侵權(quán)責任的注意內(nèi)容要求應(yīng)更加廣泛（容后文詳述）。在一般侵權(quán)責任中，注意義務(wù)的寬嚴直接影響到的就是主觀認定上過錯與否，而在特殊侵權(quán)責任中，在責任成立方面雖不影響主觀認定，但在損失范圍上則可能因過錯程度之不同而存在差異。
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三、侵權(quán)責任法中不可抗力制度的弊端及實證研究...... 14
（一）侵權(quán)責任法上的不可抗力概念不清致法官難以把握 ....... 14
（二）侵權(quán)責任法的體系設(shè)計影響不可抗力的正確適用 ........... 16
（三）《侵權(quán)責任法》第二十九條對原因力理論 .... 17
（四）不可抗力適用高度危險責任的困惑........ 18
（五）對不可抗力適用環(huán)境侵權(quán)責任的質(zhì)疑.... 20
（六）對飼養(yǎng)動物損害責任歸責原則的疑惑.... 21
（七）產(chǎn)品責任與機動車交通事故責任免責 ....... 22
（八）不可抗力在其他侵權(quán)責任中的適用........ 23
（九）小結(jié)...... 23四、不可抗力條款的正確適用...... 24
（一）認定不可抗力需應(yīng)用的理論和考量的因素..... 24
（二）通過價值定位走出概念法學的泥潭........ 29
（三）不可抗力在各侵權(quán)責任類型中的正確適用..... 30
五、結(jié)語 ..... 38

四、不可抗力條款的正確適用

在深入剖析不可抗力在理論上和實踐中的各種基本問題之后，如何具體運用不可抗力條款成為我們面臨的又一命題。要回答好這一命題，必須尋找到一個正確的思維方法，搭建起合理的邏輯架構(gòu)，因為“法律方法作為法律的延伸，是法本體的一部分，可以通過立法和司法兩個途徑改變法本體，也可通過法律意識形態(tài)為介質(zhì)浸潤法本體”，正確的方法對立法和司法均具有重要的指導(dǎo)作用。筆者認為，對于如何運用不可抗力條款這一命題，應(yīng)當遵循如下邏輯分層：首先，確定不可抗力的內(nèi)涵與外延；其次，綜合多方因素確定某一事件是否屬于不可抗力；再次，某一事件若屬于不可抗力，則再考察該案中侵權(quán)責任類型是否適用不可抗力；最后，確定不可抗力對損害賠償?shù)挠绊懗潭纫杂嬎銚p害賠償額度。對于第一個步驟已在本文第一部分進行了論證分析，對于其后的步驟則需要再作具體的探究：

（一）認定不可抗力需應(yīng)用的理論和考量的因素
不可抗力在事實因果關(guān)系層面關(guān)系到損害賠償責任的成立與否，故在在其認定上應(yīng)當遵循損害承擔的基本原理，認定過程中應(yīng)借鑒的理論和考量的因素有：1986年德國學者烏爾里希·貝克在《風險社會》一書中率先提出了“風險社會理論”，風險社會這一概念是從工業(yè)社會的土壤中孕育而來的，“在現(xiàn)代化進程中，生產(chǎn)力的指數(shù)式增長，使危險和潛在威脅的釋放達到一個我們前所未知的程度”?，F(xiàn)代風險社會理論認為，現(xiàn)代風險具有不可感知性、不確定性等特征，因此，社會發(fā)展帶來的這種危險對人類生存的威脅是極大的，必須對其進行消解，同時，學者們還指出，這些危險都具有人為性和平等性，即現(xiàn)代風險是人類自身制造出來的危險，且每個人都平等地面臨著這些危險，故在法律對策上，應(yīng)以整個社會進行風險分配。而風險的分配，很大程度上就是損害的分配，這也是現(xiàn)代侵權(quán)責任法理論的重要基石。危險源理論在風險社會理論的基礎(chǔ)上被提出，排除行為本身的違法性問題不談，“從事危險活動之人畢竟開啟了危險源，將本不存在的危險制造出來了。因此，在危險現(xiàn)實化、造成了他人的損害時，行為人就應(yīng)當承擔責任”。同樣地，在認定不可抗力的過程中，哪些自然現(xiàn)象、社會事件屬于不可抗力，不能僅僅考慮這些事件本身，還應(yīng)考慮的是，行為人的行為是否開啟或增加了危險度，如果答案是肯定的，在其他條件都符合的情況下，則該自然現(xiàn)象或社會事件應(yīng)當被認定為不可抗力。
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參考文獻（略）