第一章 緒論

一、選題的背景
2013 年 11 月，北大荒等 4 家公司因信息披露違法遭證監(jiān)會立案調(diào)查。[1]通源能源公司也因公司內(nèi)部監(jiān)管存在一定問題，信息披露違反了相關(guān)的法律法規(guī)的規(guī)定，被要求公司應(yīng)當(dāng)在 2013 年 12 月 25 日前，向陜西證監(jiān)局提交書面報告，詳細說明整改落實情況。[2]此外，還有很多上市公司中同樣出現(xiàn)了信息披露不完全或者財務(wù)造假以及關(guān)聯(lián)交易等一些亟待解決的問題。上市公司這些頻頻出現(xiàn)的問題都凸顯出我國上市公司內(nèi)部監(jiān)督不足，公司治理不完善。公司治理是現(xiàn)代企業(yè)制度的核心，公司治理機制就是平衡股東、董事、高管之間的相互利益關(guān)系以求為公司以及股東創(chuàng)造最大的利益。孟德斯鳩曾經(jīng)說過：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不變的經(jīng)驗；要防止權(quán)力的濫用，就必須用權(quán)力來約束權(quán)力”。[3]在上市公司中控股股東以及董事、高管人員擁有很大的權(quán)力都可能因其自身的道德風(fēng)險，為謀求自身利益最大化而損害他人利益。這就需要設(shè)置一種監(jiān)督機制來對其權(quán)力進行制約。所以，建立健全切實有效的上市公司內(nèi)部監(jiān)督機制對于完善公司治理結(jié)構(gòu)具有十分重要的意義。目前，我國上市公司的內(nèi)部監(jiān)督是一種監(jiān)事會與獨立董事并存監(jiān)督的現(xiàn)狀。我國 1993 年《公司法》規(guī)定了由股東大會、董事會和監(jiān)事會組成的公司治理結(jié)構(gòu)，強調(diào)監(jiān)事會作為公司內(nèi)部專門的監(jiān)督機構(gòu)行使監(jiān)督權(quán)。但是由于我國上市公司國有股“一股獨大”、監(jiān)事會缺乏獨立性等問題，難以有效地發(fā)揮監(jiān)督作用，在 2005 年《公司法》修改中一定程度的強化了監(jiān)事會職權(quán)。同時正式確立獨立董事制度，試圖通過引入獨立董事強化對董事以及高管人員的監(jiān)管。由此我國上市公司形成了兩種監(jiān)督機構(gòu)共同監(jiān)督的現(xiàn)狀，但《公司法》中對二者的監(jiān)督職權(quán)并沒有劃分，只是在原有監(jiān)事會作為專門監(jiān)督機構(gòu)的基礎(chǔ)上簡單地引入英美國家的獨立董事，在之后的監(jiān)督運行過程中必然會出現(xiàn)職權(quán)沖突等問題。隨著獨立董事在我國上市公司十余年的運行，我們發(fā)現(xiàn)實際上其發(fā)揮的監(jiān)督作用很是有限，實踐中經(jīng)常出現(xiàn)監(jiān)事會與獨立董事相互推諉的現(xiàn)象，致使公司監(jiān)管成本加大。
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二、選題的意義
對于上市公司內(nèi)部監(jiān)督問題，學(xué)者專家們一直關(guān)注于監(jiān)事會監(jiān)督或是獨立董事監(jiān)督，很少或者沒有人研究監(jiān)事會與獨立董事協(xié)調(diào)監(jiān)督。而在法律制度上，《公司法》規(guī)定了上市公司監(jiān)事會與獨立董事共同監(jiān)督，這是與我國上市公司內(nèi)部監(jiān)督實踐相配合產(chǎn)生的。英美國家是通過在董事會內(nèi)部設(shè)立獨立董事來行使監(jiān)督職能，而大陸法系國家在董事會之外設(shè)置監(jiān)事會制度來進行公司的內(nèi)部監(jiān)督。不同的內(nèi)部監(jiān)督是根據(jù)各個國家的政治、經(jīng)濟和文化背景的不同而產(chǎn)生的，國外的內(nèi)部監(jiān)督理論我們可以借鑒，但是直接套用不一定就能夠解決我國的所有問題。面對我國上市公司監(jiān)事會與獨立董事并存的現(xiàn)狀，需要在理論上進行不斷的研究，進而指導(dǎo)監(jiān)督實踐。這種協(xié)調(diào)機制的構(gòu)建不僅彌補了我國上市公司內(nèi)部監(jiān)督的理論空白，在理論上分析了如何解決監(jiān)督實效的問題，還可以更好地推動公司治理的完善，促進現(xiàn)代公司制度的建立。
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第二章 上市公司監(jiān)事會與獨立董事法律協(xié)調(diào)機制的理論分析

一、 法律協(xié)調(diào)機制概述
監(jiān)事會與獨立董事都是在現(xiàn)代公司不斷發(fā)展中用以平衡股東與經(jīng)營管理者之間利益沖突的內(nèi)部監(jiān)督機制。在最初的公司制度確立時，公司股東集所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)于一身，自己參與公司的經(jīng)營管理并對公司擁有絕對的控制權(quán)，自然也監(jiān)督公司業(yè)務(wù)。但是這些企業(yè)的規(guī)模、責(zé)任和壽命很大程度上都有一定的局限性。當(dāng)某種事項需要更多的資本以及更大的公司規(guī)模支持時，由此投資者自身需要承擔(dān)更大的經(jīng)營風(fēng)險，為降低自身的經(jīng)營風(fēng)險，人們會自發(fā)地通過向社會公眾公開募股來實現(xiàn)經(jīng)營目標(biāo)和降低自身的責(zé)任風(fēng)險[18]。此后，隨著各國之間貿(mào)易往來日益頻繁，公司經(jīng)營范圍與地點也在不斷擴大，而公司的股東自身由于專業(yè)知識以及精力的有限性，無法面面俱到地對公司進行經(jīng)營管理，需要聘請專業(yè)人員來負責(zé)公司的經(jīng)營管理。這樣就導(dǎo)致股東的公司經(jīng)營權(quán)授權(quán)給了管理人員，委托管理者負責(zé)公司事務(wù)，為其創(chuàng)造收益。經(jīng)營者作為代理人其職責(zé)就是追求公司及股東利益最大化，但其自身也有一定的利益追求。這兩種利益并不是一致的，所以代理人在經(jīng)營管理中必然會為牟利而損害股東權(quán)益。就像波頓曾說過，CEO 們是很貪婪的，這種貪欲不僅最終會摧毀公司，還會使他們自己深陷牢獄。此外，在現(xiàn)代社會雖然加強了對企業(yè)的外部監(jiān)督，設(shè)計了很多完善的外部監(jiān)督制度，但也無法根除經(jīng)營者內(nèi)在本性滋生出的道德風(fēng)險。故需要在公司中設(shè)立內(nèi)部監(jiān)督機制，監(jiān)督經(jīng)營者經(jīng)營行為和檢查公司財務(wù)，保護公司以及股東利益。無論是英美法系國家還是大陸法系國家的內(nèi)部監(jiān)督機制都是為防止這種道德風(fēng)險的產(chǎn)生而設(shè)計的。通過對監(jiān)事會與獨立董事制度的闡述，可以看出由于各地股權(quán)結(jié)構(gòu)以及文化背景的不同，針對的問題也不是一樣的，采取的解決途徑當(dāng)然也是不一致的。所以不同的監(jiān)督模式在特定的背景下，都是有其存在的合理性的。但是監(jiān)事會與獨立董事都是為了防止經(jīng)營管理者道德風(fēng)險，保護公司及投資者權(quán)益的終極目標(biāo)而產(chǎn)生的，這為構(gòu)建我國上市公司監(jiān)事會與獨立董事法律協(xié)調(diào)機制提供了基礎(chǔ)。內(nèi)部監(jiān)督機制的構(gòu)建是上市公司良好運行的保障，而我國監(jiān)事會與獨立董事之間沒有建立一種協(xié)調(diào)的合作關(guān)系是導(dǎo)致我國上市公司內(nèi)部監(jiān)督失敗的重要原因。
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二、 法律協(xié)調(diào)機制構(gòu)建的合理性
現(xiàn)代公司經(jīng)營權(quán)與所有權(quán)的分離在給公司帶來效率的同時也隱含了一定的道德風(fēng)險，所以需要建立專門的監(jiān)督機制。監(jiān)事會的產(chǎn)生是與其本國的股權(quán)結(jié)構(gòu)非常集中，缺乏有效的外部約束機制，需要依賴監(jiān)事會來平衡股東與經(jīng)營者之間的利益沖突。而在英美法系國家股權(quán)結(jié)構(gòu)高度分散，證券資本市場發(fā)達，形成了有效的控制權(quán)市場，加之經(jīng)理人市場保障著管理者的更替，這樣就對公司形成了一種強有力的外部監(jiān)督。在其公司治理結(jié)構(gòu)中設(shè)股東大會和董事會，董事會負責(zé)監(jiān)督和業(yè)務(wù)執(zhí)行。由于股東不參與公司經(jīng)營，容易使公司形成內(nèi)部人控制問題，需要獨立的機關(guān)來監(jiān)督，英美國家通過獨立董事制度來實現(xiàn)。所以它與監(jiān)事會是有一定的區(qū)別的，并且各自發(fā)揮的不同的作用，在我國上市公司同時存在是必要的。此外，由于監(jiān)事會和獨立董事產(chǎn)生于不同的歷史背景，他們各自具有不同的優(yōu)劣，并存監(jiān)督能夠很好地利用它們各自的優(yōu)勢。故在我國上市公司中監(jiān)事會與獨立董事有效運行需要進行一定的協(xié)調(diào)，才能更好地抑制管理者的機會主義以及控制股東的利益輸送，降低公司的經(jīng)營風(fēng)險，保證公司財務(wù)信息的質(zhì)量，保障投資者的合法權(quán)益，促進公司健康有效地運行。
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第三章 上市公司監(jiān)事會與獨立董事監(jiān)督法律制度..........23
一、監(jiān)事會與獨立董事監(jiān)督的有效性不明確........23
（一）德國決策與監(jiān)督一體化的監(jiān)事會監(jiān)督.......23
（二）美國董事會內(nèi)設(shè)的獨立董事監(jiān)督........24
（三）日本監(jiān)事會與獨立董事自由選擇式的監(jiān)督......25
二、監(jiān)事會與獨立董事監(jiān)督的融合性......26
第四章 我國上市公司監(jiān)事會與獨立董事制度的現(xiàn)狀.........31
一、我國上市公司監(jiān)事會與獨立董事的現(xiàn)行規(guī)定.......31
二、監(jiān)事會與獨立董事協(xié)調(diào)中存在的問題.....34
第五章 我國上市公司監(jiān)事會與獨立董事法律協(xié)調(diào)......39
一、構(gòu)建監(jiān)督協(xié)調(diào)機制.........39
二、構(gòu)建職能協(xié)調(diào)機制.........41
三、構(gòu)建信息溝通協(xié)調(diào)機制........44
四、構(gòu)建責(zé)任協(xié)調(diào)機制.........45

第五章 我國上市公司監(jiān)事會與獨立董事法律協(xié)調(diào)機制的構(gòu)建

一、 構(gòu)建監(jiān)督協(xié)調(diào)機制
上市公司監(jiān)事會與獨立董事是依據(jù)不同的歷史背景而設(shè)立的，無論是在大陸法系的監(jiān)事會還是英美法系獨立董事都是作為監(jiān)督機制而建立，以此來保護公司和股東的權(quán)益，提高公司運行的安全和效率。但我國是在原有監(jiān)事會監(jiān)督的基礎(chǔ)上引入獨立董事，獨立董事引入我國上市公司以來并沒有發(fā)揮真正的監(jiān)督職能，而是充擔(dān)著咨詢專家的角色。這與我國引進獨立董事來彌補監(jiān)事會監(jiān)督失靈的目的背道而馳。究其根本是在我國上市公司中監(jiān)事會與獨立董事監(jiān)督關(guān)系不明確，法律沒有對獨立董事與監(jiān)事會的關(guān)系進行規(guī)定，并且對于獨立董事的監(jiān)督職權(quán)沒有規(guī)定，僅僅是授權(quán)國務(wù)院來加以規(guī)定。這種法律效力位階上的不對等必然會影響?yīng)毩⒍伦饔玫陌l(fā)揮。所以在構(gòu)建協(xié)調(diào)機制時首先需要規(guī)定監(jiān)事會與獨立董事的監(jiān)督協(xié)調(diào)機制，對二者之間的關(guān)系法律要加以明確規(guī)定，進而通過相互評價機制和沖突解決機制進行監(jiān)督的協(xié)調(diào)，切實保障監(jiān)督功能的實現(xiàn)。故構(gòu)建監(jiān)督協(xié)調(diào)機制不僅要在法律上明確獨立董事監(jiān)督者的地位，還要通過《公司法》的規(guī)定對監(jiān)事會與獨立董事協(xié)調(diào)監(jiān)督地位進行界定，并在法律上規(guī)定獨立董事的具體職權(quán)。法律要明確獨立董事是與監(jiān)事會同為監(jiān)督機關(guān)而存在的，并且它們在監(jiān)督中是協(xié)作監(jiān)督的關(guān)系，依據(jù)優(yōu)勢互補原則充分利用各自的監(jiān)督優(yōu)勢，有效地對董事以及高級管理人員的行為進行全過程地、專業(yè)性地監(jiān)督。
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結(jié)論

上市公司監(jiān)督機制沒有優(yōu)劣之分，只有最適合本國上市公司實際運作情形的監(jiān)督機制才是最有用的。面對我國上市公司監(jiān)事會與獨立董事共同監(jiān)督的現(xiàn)狀，目前最需要的是協(xié)調(diào)好上市公司監(jiān)事會與獨立董事的關(guān)系，充分發(fā)揮我國監(jiān)督機制的功能，防止重復(fù)監(jiān)督或者無人監(jiān)督。并且通過對獨立董事與監(jiān)事會的分析，二者雖然產(chǎn)生于不同的公司治理結(jié)構(gòu)中，但是他們在很大程度上是具有互補性的，只要協(xié)調(diào)好會很好的改善我國目前監(jiān)督的困境。本文主要是通過對上市公司監(jiān)事會與獨立董事協(xié)調(diào)監(jiān)督的理論分析基礎(chǔ)上，結(jié)合我國目前二者協(xié)調(diào)中存在的問題，借鑒國外經(jīng)驗，分別從上市公司監(jiān)督協(xié)調(diào)、職能協(xié)調(diào)、溝通協(xié)調(diào)以及責(zé)任協(xié)調(diào)方面構(gòu)建我國上市公司監(jiān)事會與獨立董事協(xié)調(diào)機制。公司治理是一個復(fù)雜的問題，要想徹底地解決我國上市公司治理問題，尤其是內(nèi)部監(jiān)督問題，僅僅是依靠監(jiān)事會與獨立董事這兩個機制是遠遠不夠的，而且這兩個制度本身的運行還是需要整個大環(huán)境的，如股權(quán)結(jié)構(gòu)以及產(chǎn)權(quán)問題。故上市公司監(jiān)督機制的完善有待于所有公司法學(xué)者共同探索。由于本人知識的淺薄，以上論文難免會有疏漏以及不足之處，望各位老師以及專家評判指正。
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參考文獻(略)