引 言

證監(jiān)會對于股份公司首次公開募股（Initial Public Offerings，簡稱 IPO）申請的審核流程包括受理、見面會、問核、反饋會、預(yù)先披露、初審會、發(fā)審會、封卷、會后事項、核準(zhǔn)發(fā)行等主要環(huán)節(jié)。為此，擬上市股份公司不得不在提請審批 IPO 前完成各種冗雜而細(xì)致的準(zhǔn)備工作，以期獲得通過。擬上市公司在申請 IPO 之前往往發(fā)生過公司股權(quán)變動，這些股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為是否完全有效、如果出現(xiàn)問題該如何解決，是證監(jiān)會在發(fā)行審核過程中關(guān)注的重要問題。所以，如何處理上市前的股權(quán)轉(zhuǎn)讓瑕疵問題，就是準(zhǔn)備 IPO 工作其中的重要內(nèi)容之一。股權(quán)轉(zhuǎn)讓瑕疵，是指違反有關(guān)法律法規(guī)限制轉(zhuǎn)讓公司股權(quán)，以致產(chǎn)生現(xiàn)實的或潛在的法律糾紛的行為瑕疵。根據(jù)嚴(yán)重程度，股權(quán)轉(zhuǎn)讓瑕疵可分為程序性瑕疵和實質(zhì)性瑕疵。程序性瑕疵主要是指違反管理性強(qiáng)制性規(guī)范的的行為瑕疵，而實質(zhì)性瑕疵則主要是指違反效力性強(qiáng)制性規(guī)范的行為瑕疵。一般而言，程序性瑕疵是可以在轉(zhuǎn)讓行為發(fā)生的過程中得到避免的，即使出現(xiàn)了，也可以加以校正。至于實質(zhì)性瑕疵，由于可能嚴(yán)重違法，則無法加以矯正。股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為瑕疵會對擬上市公司之后的 IPO 申報及審查造成阻礙。行為瑕疵情形嚴(yán)重者則會構(gòu)成實質(zhì)性障礙，致使其不再有上市的可能。本文擬通過實例的方式來分析擬上市公司在籌備申請 IPO 時對之前股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為瑕疵的修正。這些實例來自于《首次公開發(fā)行招股說明書》關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為瑕疵及其修正方式的信息披露。
筆者注重實踐和理論相結(jié)合，首先將所搜集的《首次公開發(fā)行招股說明書》中所披露的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為瑕疵及其修正方式予以整合。通過多方查閱發(fā)現(xiàn)，擬上市公司的行為瑕疵種類繁多，本文篇幅有限，故筆者僅選取擬上市公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為瑕疵表現(xiàn)為發(fā)起人限售期內(nèi)出售股權(quán)、公司不規(guī)范的股權(quán)回購、涉及國有資產(chǎn)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為未經(jīng)有效評估或轉(zhuǎn)讓協(xié)議未履行批復(fù)程序等三類予以重點(diǎn)闡述，找出導(dǎo)致行為瑕疵的成因，程序性瑕疵是可以依照程序規(guī)定予以修正。同時，在文末總結(jié)出對上述的股權(quán)轉(zhuǎn)讓瑕疵具有可操作性的修正方案，即規(guī)范企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，以期進(jìn)一步推動我國股份公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)范，推進(jìn)國有企業(yè)改革改制工作，促進(jìn)國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的公允合理性，同時也為我國企業(yè) IPO 的發(fā)展貢獻(xiàn)自己的微薄之力。本文第一部分簡介擬上市股份公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為瑕疵的三類典型案例，第二部分探討股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為瑕疵修正的可能性，第三部分針對股權(quán)轉(zhuǎn)讓瑕疵的修正措施予以評判。
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一、案例及問題

（一） 案例
1. 湖北銀豐棉花案
湖北銀豐棉花股份有限公司（以下簡稱“銀豐棉花”）于 2012 年 5 月 11 日發(fā)布《首次公開發(fā)行股票招股說明書》，該說明書披露了公司股權(quán)的歷史變化。2005 年 12 月 11日，自然人股東胡凱將其持有的 6.5 萬股以每股 1 元的價格轉(zhuǎn)讓給銀豐集團(tuán)。該轉(zhuǎn)讓在當(dāng)時得到銀豐棉花臨時股東會的同意，并且履行了相關(guān)變更手續(xù)。此次轉(zhuǎn)讓后，銀豐集團(tuán)持有銀豐棉花 2,478.7 萬股股份，占公司總股本 82.6233%。鑒于違反了《中華人民共和國公司法》第 147 條關(guān)于“自公司成立之日起三年內(nèi)，發(fā)起人的股權(quán)不得轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定，本轉(zhuǎn)讓行為構(gòu)成瑕疵。根據(jù)中介結(jié)構(gòu)的意見，胡凱將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給銀豐集團(tuán)，轉(zhuǎn)讓股權(quán)的價格均為其獲得上述股權(quán)的原始價格，股東胡凱并未因轉(zhuǎn)讓股權(quán)而額外獲利，不存在潛在的權(quán)屬爭議。根據(jù)當(dāng)時有效的《公司法》及《公司登記管理條例》等法律法規(guī)的規(guī)定，上述股權(quán)變更及備案的程序是符合規(guī)定的。
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2.浙江海翔藥業(yè)案 
2006 年 12 月 1 日，浙江海翔藥業(yè)股份有限公司（簡稱“海翔藥業(yè)”）在《首次公開發(fā)行股票招股說明書》中披露了其在 1999-2003 年間不規(guī)范股權(quán)轉(zhuǎn)讓及相關(guān)股權(quán)處置情況。31999 年至 2003 年間，浙江海翔藥業(yè)公司先后以工會名義出資收購工會中 17 位股東所持股權(quán)（占總股本的 4.59%）并掛在公司工會名下，代墊資金合計 1,107,716 元。此后，該部分股權(quán)經(jīng)履行必要的法律程序分多次轉(zhuǎn)讓給控股股東羅邦鵬。員工李志剛因個人過失，海翔藥業(yè)公司于 2000 年 6 月 3 日向李志剛本人發(fā)出《關(guān)于對李志剛解除勞動合同的通知》決定將李志剛所持有的股權(quán)收回，作為賠償公司經(jīng)濟(jì)損失，并交由工會持有其股權(quán)，李志剛對此未提出異議。1997 年，海翔藥業(yè)根據(jù)經(jīng)政府批準(zhǔn)的由集體企業(yè)改制為有限責(zé)任公司，設(shè)置機(jī)動股 150.78 萬股（占總股本的 5.0259%）經(jīng)增資和改制之后合計股份 4,020,755 股（占發(fā)行前總股本的 5.0259%）。該部分的股權(quán)分三次無償轉(zhuǎn)讓：重慶醫(yī)藥工業(yè)研究院有限責(zé)任公司 30 萬股；孫劍 80 萬股；趙大同 2,420,755 股。根據(jù)中介機(jī)構(gòu)意見，公司不規(guī)范回購股權(quán)和回收員工手中股權(quán)的行為違反了《公司法》的有關(guān)規(guī)定，是存在瑕疵的。為修正瑕疵，公司將不規(guī)范收購的股權(quán)部分再次轉(zhuǎn)讓給控股股東，視作控股股東購買了該部分股權(quán)，公司不再留有自持股或庫存股；控股股東承諾對于回購自持或代持股股權(quán)，如有任何第三方向公司提出任何權(quán)利主張并導(dǎo)致公司遭受任何損失的，控股股東將無條件向公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。發(fā)行人律師發(fā)表最終法律意見，認(rèn)為該事項不構(gòu)成公司本次 IPO 的實質(zhì)性障礙。
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3.四川川潤股份案 
四川川潤股份有限公司（簡稱“四川川潤”）在 2008 年 9 月 5 日發(fā)布地方《首次公開發(fā)行股票招股說明書》中披露，川潤集團(tuán)在 2003 年收購原自貢市輕工機(jī)械廠破產(chǎn)資產(chǎn)的情況。4自貢市輕工機(jī)械廠（以下簡稱“輕機(jī)廠”）是始建于 1958 年的市屬國有企業(yè)，于1998 年7 月宣告其破產(chǎn)還債。在清算過程中，自貢市破產(chǎn)財產(chǎn)托管中心出資4,010萬元整體收購。后由于自貢市人民政府決定出讓輕機(jī)廠部分資產(chǎn)，按程序拍賣該部分資產(chǎn)。川潤集團(tuán)以高于其他企業(yè)的競標(biāo)價格和標(biāo)底價格的 2,230 萬元的價格中標(biāo)。2003 年11 月 1 日，自貢市經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會與川潤集團(tuán)簽訂輕工廠破產(chǎn)資產(chǎn)出讓協(xié)議，收購上述約定范圍資產(chǎn)。該協(xié)議的內(nèi)容得到完全履行。中介機(jī)構(gòu)認(rèn)為，根據(jù)《企業(yè)國有資產(chǎn)評估管理暫行辦法》，川潤股份公司所涉及的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為有瑕疵，因為未經(jīng)監(jiān)管機(jī)關(guān)有效資產(chǎn)評估。對此，該公司根據(jù)建議進(jìn)行修正，由監(jiān)管單位出文確認(rèn)收購行為，并以數(shù)據(jù)說明國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的價格合理，國有資產(chǎn)未造成流失，保薦機(jī)構(gòu)和發(fā)行人的律師發(fā)表最終法律意見。
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二、修正股權(quán)轉(zhuǎn)讓瑕疵的可能性 .......... 5
（一）瑕疵轉(zhuǎn)讓并不違反法律......5
（二）瑕疵轉(zhuǎn)讓不存在非法目的 .........9
三、對股權(quán)轉(zhuǎn)讓瑕疵修正措施的評判 ..... 12
（一）修正措施未損害利害關(guān)系人利益 .........12
（二）完成變動程序并獲得公示公信力 .........17
四、啟示........ 20

三、對股權(quán)轉(zhuǎn)讓瑕疵修正措施的評判

（一） 修正措施未損害利害關(guān)系人利益
筆者認(rèn)為，評論股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為瑕疵的修正措施的關(guān)鍵因素就是，行為人沒有因為違規(guī)行為不當(dāng)?shù)美蛘咭严驌p害人返還了既得利益，即行為人未通過違規(guī)股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為獲得利益，未損害公司及其他股東的利益。羅馬法上不當(dāng)?shù)美m用的主要情形為，一方財產(chǎn)的增加或者取得是由于不正當(dāng)?shù)脑蚧蛘卟徽?dāng)?shù)姆申P(guān)系。隨著不當(dāng)?shù)美樾蔚拇罅堪l(fā)生，為了保障利益受害人的合法權(quán)益，各國相關(guān)類似不當(dāng)?shù)美贫鹊牧⒎ㄩ_始出現(xiàn)。而我國對于不當(dāng)?shù)美囊?guī)范條款即是《民法通則》第 92 條的規(guī)定，沒有合法根據(jù)，取得不當(dāng)利益，造成他人損失的，應(yīng)當(dāng)將取得的不當(dāng)利益返還受損失的人。由此可知，不當(dāng)?shù)美牧⒎ㄒ鈭D即是規(guī)范限制缺乏正當(dāng)理由獲得利益的行為，救濟(jì)由此遭受損失的受害者，以保護(hù)社會的權(quán)益財產(chǎn)正常秩序。史尚寬先生認(rèn)為，不當(dāng)?shù)美?，謂無法律上之原因，而受利益，致他人受損害之事實,不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)，以給付之目的物屬于義務(wù)人之財產(chǎn)為前提，故所有權(quán)之返還請求權(quán)與不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)不能兩立。不當(dāng)?shù)美切袨槿嘶跓o法律上的原因，致使受害人遭受損失而行為人自己獲利。行為人獲得利益是不當(dāng)?shù)美氖滓獦?gòu)成要件，也是不當(dāng)?shù)美贫仍O(shè)立的起點(diǎn)，因為創(chuàng)設(shè)不當(dāng)?shù)美贫鹊哪康脑谟谙袨槿酥滤藫p害而不當(dāng)?shù)美詻]有“行為人獲得利益”便構(gòu)不成不當(dāng)?shù)美?。而無法律上的原因，是不當(dāng)?shù)美钪匾臉?gòu)成要件，史尚寬先生認(rèn)為，無法律上的原因是指，缺乏受益的法律上的原因，而非指權(quán)利或者則一產(chǎn)的取得沒有法律上的直接原因。該原因是指向法律原由的，用來詮釋獲利和受損的關(guān)聯(lián)性和合法性的。要確定某一行為或事實是否構(gòu)成不當(dāng)?shù)美鸵唧w分析該行為或事實是否獲利，獲利是否具有適當(dāng)?shù)脑颉?br /> …………

結(jié)論

在公司成立和發(fā)展的漫長過程中，股權(quán)轉(zhuǎn)讓的行為瑕疵并不鮮見。而程序性瑕疵問題則是完全可以解決的。程序性瑕疵的解決思路筆者總結(jié)如下：首先，監(jiān)管單位出文確認(rèn)或重新履行有關(guān)程序。監(jiān)管部門出文確認(rèn)等處理程序在上述四川川潤股份案中已做詳細(xì)介紹，此處便不再贅述。其次，進(jìn)行定性或定量的分析論述，并完成變動程序獲得公示公信力。從上述案例可得知，涉及國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為產(chǎn)生的程序性瑕疵，主要是以保薦機(jī)構(gòu)評估數(shù)據(jù)為依托，說明并未導(dǎo)致國有資產(chǎn)流失或遭受侵占，僅是缺乏轉(zhuǎn)讓合同的程序性生效要件，如四川川潤股份公司的案例體現(xiàn)的就是量化定性分析的重要性；未涉及國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為的瑕疵，則著重證明股權(quán)交易價格公正合理，沒有侵害公司和股東的合法利益，同時不存在影響公司持續(xù)性經(jīng)營的潛在性威脅，該種就是定量分析，如湖北銀豐棉花股份公司通過量化股權(quán)價值論證股權(quán)轉(zhuǎn)讓的公允合理性。最后，由保薦機(jī)構(gòu)和發(fā)行人律師發(fā)表明確意見。保薦機(jī)構(gòu)和發(fā)行人律師是發(fā)行人 IPO路上的引路人，對于發(fā)行人的行為瑕疵也有輔導(dǎo)并協(xié)助其修正的義務(wù)，同時還對上市公司信息的準(zhǔn)確性和完整性負(fù)有保證責(zé)任。在 IPO 審批過程中，證監(jiān)會很重視中介機(jī)構(gòu)的意見。中介機(jī)構(gòu)敢對瑕疵行為發(fā)表意見，則說明中介機(jī)構(gòu)已經(jīng)設(shè)法幫助發(fā)行人徹底解決了該類行為瑕疵的問題，同時，保薦機(jī)構(gòu)和發(fā)行人律師發(fā)表明確的意見也是對瑕疵行為修正結(jié)果的定斷。當(dāng)然，更重要是要著重提高公司及其股東的法律法規(guī)意識，公司的經(jīng)營是不能任意而為的。IPO 只是企業(yè)壯大發(fā)展的第一步，還有更遠(yuǎn)的路程等待著企業(yè)去探尋和追逐，所以需要企業(yè)更加謹(jǐn)慎地處理各種經(jīng)營行為。對于侵害國家和集體利益的企業(yè)，IPO 的大門在其行為發(fā)生之時就已經(jīng)關(guān)閉，其也不再有繼續(xù)生存的空間。
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參考文獻(xiàn)（略）