引言

本文所指的商事合同為一方或雙方當(dāng)事人為商事主體所簽訂的合同。商事合同由于其的特殊性而與一般民事合同相區(qū)分。因此應(yīng)當(dāng)選擇不同的思維方式看待商事合同。隨著社會經(jīng)濟不斷發(fā)展，商事活動越來越普遍。合同成為了人們經(jīng)濟生活重要的一部分。將商事合同與民事合同區(qū)分是為了選擇更適合的方法和思維來處理商事合同糾紛，更有效率地解決糾紛，為商事活動的繁榮發(fā)展提供制度基礎(chǔ)，規(guī)范市場，保障其健康有序地發(fā)展。本文經(jīng)過對比分析，將商事合同與民事合同做比較，突出商事合同在合同目的上，合同形式上，合同主體上，合同客體上的特殊性，進而分析了商事合同糾紛的獨特性。近幾年，大量學(xué)者在探討商事審判的特殊性，分析商法思維的重要內(nèi)涵，強調(diào)在商事審判中運用商法思維。本文通過研究分析相關(guān)學(xué)術(shù)資料，闡述了運用商法思維解決商事合同糾紛的合理性，商法思維側(cè)重保護商人的盈利性，保護商事活動效率與交易安全，尊重商人自治，上述思維和理念都應(yīng)當(dāng)運用于商事合同審判中，指導(dǎo)商事合同審判的進行。
當(dāng)前，商事審判與民事審判思維與制度構(gòu)建問題是學(xué)界關(guān)于商事審判的特殊性的研究的主要方向。而很少有文章討論商事合同審判，本文選取了合同領(lǐng)域的角度，通過比較分析商事合同的特殊性，以及商法思維的價值理念。進而通過案例分析說明目前司法實踐中商事合同審判面臨的困境。從而提出，審判實踐中，在合同內(nèi)容審查、效力判斷、違約責(zé)任、法律適用方面，商法思維的具體運用。本文運用了比較分析以及案例分析的研究方法對商法思維在商事合同審判中的運用表達了看法。
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一、 商事合同的特殊性分析

合同在本質(zhì)上是一種合意或協(xié)議，從我國《民法通則》的規(guī)定便可以看出。合同體現(xiàn)的是雙方當(dāng)事人的自由意志。合同的范圍跨越了民法與商法，我國由于民商合一的立法體例，我們在定義合同的時候并沒有對民事合同與商事合同進行區(qū)分。民事合同與商事合同都屬于合同的范圍，都是合同的當(dāng)事人通過意思表示的，通過協(xié)商設(shè)立權(quán)利，規(guī)定義務(wù)。區(qū)分商事合同與民事合同有一定的困難，尤其是在今天社會生活不斷發(fā)展的今天。將合同定義為雙方當(dāng)事人之間發(fā)生債權(quán)的合意，是我國民法理論對合同本質(zhì)的解釋。在這樣一個前提之下，民事合同與商事合同究竟是一種的關(guān)系呢？是否應(yīng)該區(qū)分民事合同與商事合同？兩者是應(yīng)該處于平行的地位還是商事合同屬于民事合同的一個分類？對于商事合同的概念，學(xué)術(shù)界并沒有統(tǒng)一的定論。本文所探討的商事合同指的是由一方或雙方為商事主體的當(dāng)事人為進行商事活動而簽訂的合同。筆者認為，商事合同有必要和民事合同相區(qū)別，商事合同與民事合同有不同的性質(zhì)，并且，商事合同在合同主體、合同形式、糾紛特征等方面與民事合同都有區(qū)別。兩者之間的這些差異決定了商事合同與民事合同應(yīng)當(dāng)適用不同的規(guī)則，隨著社會經(jīng)濟地不斷發(fā)展，商事合同領(lǐng)域也在不斷發(fā)展，只有重視商事合同的特征，制訂符合其自身特征、規(guī)律的規(guī)則，才能促使更好的發(fā)展。因此，區(qū)分商事合同與民事合同是很有必要的，并且有必要重視其獨立的地位，將其作為與民事合同相平行的地位。下文將對商事合同與民事合同進行比較，從而分析商事合同自身的特殊之處。
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（一） 合同性質(zhì)上的特殊性
和一般的民事合同相比較，商事合同有其自身獨特的性質(zhì)。商事合同是在商事活動領(lǐng)域中產(chǎn)生，商事活動的性質(zhì)在一定程度上決定了商事合同的性質(zhì)。而商事活動是以追逐利益為核心，由此便奠定了商事合同與利益緊密相連的基礎(chǔ)。而且，如上文所述，合同體現(xiàn)的是合同當(dāng)事人的自由意志，是當(dāng)事人經(jīng)過協(xié)商所達成的一種合意。那么，商事合同自然是商事主體的意思表示，商事主體的意志自然就貫徹其中，從而決定了商事活動的目的性更強，專業(yè)性更強，和一般的民事活動比較起來更加復(fù)雜。因此商事合同在合同目的上和合同形式上與一般的民事合同都有不同之處。
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1. 合同目的的盈利性
商事活動本身就體現(xiàn)出明顯的盈利性，商事合同的訂立是商事主體從事商事行為的體現(xiàn)，屬于一種商事活動。而行為人之所以從事商事活動都是希望能夠獲得利潤。因此，商事主體在簽訂商事合同的整個過程中，主體都以實現(xiàn)利潤的最大化為目的，與對方溝通協(xié)商，通過訂立合同設(shè)定權(quán)利義務(wù)，為自己爭取最大的權(quán)利與利益。在踐行合同過程當(dāng)中，商事主體為實現(xiàn)利潤的最大化，按合同約定履行自身義務(wù)實現(xiàn)合同。這是符合商事活動規(guī)律的，也是符合商事主體的特征的。因此，商事合同繼承了商事活動的利益性，也貫徹了商事主體盈利的意志與需求。導(dǎo)致商事合同本身具備了明顯的盈利性特征。在這一方面，一般民事合同與商事合同有很大的不同，一般民事合同旨在滿足行為人的日常生活需要，是在日常生活領(lǐng)域范圍內(nèi)進行的活動，行為本身性質(zhì)便與商事活動有所不同。另一方面，民事主體與商事主體追求不同，民事合同貫徹的是民事主體的自由意志，民事主體沒有明顯的利益追求，那么，民事合同就不以利益性為特征。用一個簡單的例子來說明，買水果是日常生活中一件很平常的事情，一般民事主體買水果的目的是為了自己食用，而商事主體買水果不在于自己食用，而是買來再賣出去，在第一個買賣合同之后還會有一個的買賣合同，商事主體可以通過這一活動從中賺取利潤。這兩份買水果的合同，相比較而言，后者具備更明顯的盈利追求。是民事合同與商事合同的區(qū)別也在這里體現(xiàn)出來。
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2. 合同形式的要式性
在合同形式上，民事合同與商事合同之間也是存在一定區(qū)別的。一般民事合同大多都是口頭上，沒有采用嚴(yán)格的書面合同，例如我們?nèi)ド虉鲑I衣服，并沒有簽訂一個書面的買賣合同，也沒有人要求在這種情況下簽訂一份書面的合同，因為這是一般的生活習(xí)慣，是一種普遍適用的行為規(guī)則。然后，商事合同則不同，商事合同涉及商事主體的利益，關(guān)系到商事主體的生存發(fā)展，因此一般情況下商事合同都會采用書面形式，明確約定雙方主體的權(quán)利和義務(wù)。擬定合同的時候，雙方都會謹(jǐn)慎地考慮，審查評估合同存在的風(fēng)險。因此，商事合同在形式上有更嚴(yán)格的要式性。此外，鑒于商事活動一般都具有長期性、連續(xù)性、重復(fù)性，商事合同大多數(shù)為格式合同，可能針對某個特定的交易方有一個特定的合同，可能針對特定的交易物準(zhǔn)備一個合同。在合同形式這一個方面，商事合同與民事合同相比，商事合同有更強的要式性以及更明顯的商業(yè)性。
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三、商事合同審判的司法困境......... 12
（一）商事合同違約金調(diào)整的局限......... 12
（二）企業(yè)間借貸效力認定的變化......... 14
（三）對賭協(xié)議的效力認定的差異......... 17
四、商事合同審判中商法思維的運用.......... 21
（一）合同內(nèi)容審查中對行為實質(zhì)的把握.......... 21
（二）合同效力判斷中對交易習(xí)慣的認可.......... 23
（三）違約金調(diào)整中對主體意思自治的尊重........ 25
（四）法律適用中對商事法規(guī)的重視....... 26
五、結(jié)語...... 28

四、商事合同審判中商法思維的運用

（一） 合同內(nèi)容審查中對行為實質(zhì)的把握
對商法思維的運用首先體現(xiàn)在個案分析上，主要是明確一個案件是屬于商事案件還是民事案件。準(zhǔn)確地界定案件性質(zhì)這一過程即是商法思維運用的過程，也是適用商法思維解決案件的前提條件。在我國，區(qū)分民事案件和商事案件的標(biāo)準(zhǔn)主要有兩種，一是以商事案件所涉的主體為標(biāo)準(zhǔn)進行區(qū)分，一是以案由為標(biāo)準(zhǔn)進行區(qū)分，但是這兩種區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)并不能解決實際問題。從主體標(biāo)準(zhǔn)的角度來看，自然人之間的糾紛不一定就屬于民事糾紛，例如自然人之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛，雖然行為主體是自然人，但是以案由標(biāo)準(zhǔn)來界定，該糾紛應(yīng)當(dāng)屬于商事糾紛；商事主體之間的合同糾紛也不一定就屬于商事糾紛，例如公司作為消費者與其他公司之間發(fā)生的買賣合同糾紛，該糾紛以案由標(biāo)準(zhǔn)來界定，應(yīng)當(dāng)屬于一般的民事糾紛。從案由標(biāo)準(zhǔn)來看，《民事訴訟案由規(guī)定》將案由歸納為十個部分，在每一個一級案由之下又劃分了二級案由，其中第八部分規(guī)定的案由30屬于典型的商事案件。但是，是否除此規(guī)定之外的其他案由就完全排除在商事案件之外呢？筆者認為情況不是這樣的。例如，第四部分規(guī)定的合同糾紛，應(yīng)當(dāng)屬于一般民事糾紛，但是如何進行區(qū)別卻沒有標(biāo)準(zhǔn)，與企業(yè)有關(guān)的糾紛中有可能存在未被規(guī)定的合同糾紛；第九部分規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任糾紛，也屬于民事案件，但是實踐中也可能存在商事侵權(quán)的情況。因此，就現(xiàn)行的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)而言，對于如何區(qū)分民事案件與商事案件仍然存在困難。
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結(jié)語

隨著社會生活的不得豐富，商事行為也得到了很多的發(fā)展。各式各樣的商事行為、商業(yè)模式，對立法以及司法都提出了很多的很大的考驗。因此，不論立法以及司法都應(yīng)遵循社會的發(fā)展與變化，而在立法已經(jīng)不適應(yīng)當(dāng)前環(huán)境的時候，便需要在司法程序中進行彌補，以避免引起不良的效果。強調(diào)商事合同審判中的商法思維，并不是摒棄傳統(tǒng)的民法理論，而是通過商法思維彌補現(xiàn)行立法上的不足，在原有理論的基礎(chǔ)上作出合理的變化。以便使裁判更符合實際，從而保障商事主體的利益，規(guī)范秩序，促進市場健康良好地發(fā)展。我國立法并沒有對于商事合同進行統(tǒng)一規(guī)范，而且立法速度也跟不上市場的變化。在這種情況下，相關(guān)部門所頒布的行政法規(guī)、部門規(guī)章等就起了很大作用。這些規(guī)定的頒布主體大多是特定領(lǐng)域的監(jiān)管主體，對該行業(yè)領(lǐng)域有較深入的了解，知曉市場現(xiàn)狀及發(fā)展方向。因此其所制定的規(guī)范都有很強的針對性和實踐性。裁判主體在適用法律規(guī)范時，應(yīng)當(dāng)了解相關(guān)行政法規(guī)、部門規(guī)章的立法情況，恰當(dāng)?shù)嘏袛嘈姓ㄒ?guī)、部門規(guī)章的適用范圍，在解決商事合同糾紛時正確引用行政法規(guī)或者部門規(guī)章。
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參考文獻（略）