本文是一篇商法論文，筆者認(rèn)為從商法角度看，債券受托管理人訴權(quán)的設(shè)置乃是出于債券持有人利益的保護(hù)，由于持有人存在集體行動(dòng)困難、專業(yè)知識(shí)缺乏和獲取信息能力不足等缺陷，其在行使訴權(quán)時(shí)具有先天的不足，而受托管理人的專業(yè)資質(zhì)和廣泛職權(quán)決定了由其提起訴訟可以克服持有人起訴時(shí)遇到的障礙。

第一章  我國(guó)債券受托管理人訴權(quán)的困境

第一節(jié)  債券受托管理人訴權(quán)的法理基礎(chǔ)存在爭(zhēng)議
訴權(quán)是受托管理人的重要職權(quán)之一，各國(guó)債券立法中都予以承認(rèn)。如日本的公司債管理人享有與公司債債權(quán)清償與保全有關(guān)的一切訴訟內(nèi)的權(quán)限，并可依據(jù)公司債債權(quán)人會(huì)議的決議參與訴訟、破產(chǎn)程序。1而美國(guó)的債券受托管理人，即使自己不持有債券，也可以在違約事件發(fā)生后，采取包括訴訟在內(nèi)的一切措施，代表人向發(fā)行人請(qǐng)求收集本金、利息和其他賠償。2我國(guó)《證券法》九十二條對(duì)此也予以明確承認(rèn)。但是，受托管理人提起訴訟與一般民事訴訟相比具有顯著的特殊性。
首先，受托管理人并非為自己的利益而是為債券持有人的利益而提起訴訟；通常受托管理人并不持有債券，其只是債券的管理者，并不對(duì)債券享有直接利益。受托管理人提起訴訟并不是為了自己的利益，而是為了保障廣大債券持有人的利益，是為他人的利益而提起訴訟。
其次，受托管理人是自己的名義提起訴訟，這不同于一般的訴訟代理。在訴訟代理中，盡管訴訟代理人也是為了被代理人的利益而提起訴訟，但其只是輔助當(dāng)事人進(jìn)行訴訟，訴訟是用當(dāng)事人的名義進(jìn)行。但是在受托管理人起訴的情形中，受托管理人是以自己的名義進(jìn)行訴訟，是本案適格的當(dāng)事人，債券持有人則并非此訴的當(dāng)事人。按照民事訴訟法原理，原則上只有實(shí)體權(quán)利義務(wù)的歸屬人才能以自己的名義提起訴訟。受托管理人作為公司債券的管理者，基于法律的規(guī)定和受托管理協(xié)議對(duì)公司債券進(jìn)行管理，通常并不持有公司債券，不是債券項(xiàng)下借貸法律關(guān)系的主體，由其行使訴權(quán)，是對(duì)訴訟法上訴權(quán)歸屬原理的突破。
最后，對(duì)受托管理人提起的訴訟作出的裁判，對(duì)沒有參與訴訟的債券持有人具有約束力。盡管債券持有人并未參與訴訟，但是法院的判決結(jié)果由持有人承擔(dān)，對(duì)債券持有人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響。

第二節(jié)  債券受托管理人訴權(quán)的范圍不清晰
法律允許債券受托管理人享有訴權(quán)，但其并非與一般的訴訟當(dāng)事人一樣享有與訴訟有關(guān)的所有權(quán)限，法律對(duì)債券受托管理人的訴權(quán)行使劃定了一定的范圍，在法定的范圍內(nèi)訴權(quán)由受托管理人行使，而在范圍之外，訴權(quán)則歸屬于作為實(shí)體權(quán)利義務(wù)主體的債券持有人。明確地界定受托管理人的行權(quán)范圍對(duì)對(duì)確定受托管理人的職責(zé)和義務(wù)具有重要意義。但是從我國(guó)法的規(guī)定看，債券受托管理人訴權(quán)的行使范圍并不清晰：
首先是債券受托管理人的訴訟事由不明確。債券是以到期還本付息為內(nèi)容的證券，因此，債券糾紛可以體現(xiàn)為債券發(fā)行人未能按期兌付債券本息時(shí)發(fā)生的違約糾紛。同時(shí)作為證券的擁有者，債券持有人也和認(rèn)購(gòu)股份的股東一樣受到《證券法》的保護(hù)。這意味著，當(dāng)債券發(fā)行人和其他責(zé)任主體有虛假陳述等欺詐行為時(shí)，持有人也可以以此為由提起侵權(quán)之訴。那么作為代表債券持有人起訴的主體，債券受托管理人是否可以既可以行使違約訴權(quán)又可以行使侵權(quán)訴權(quán)呢？按照樸素的認(rèn)識(shí)，答案似乎是肯定的。
但是我國(guó)法上卻特別強(qiáng)調(diào)了受托管理人提起訴訟的事由。不管是《證券法》還是《債券紀(jì)要》都是從以違約的角度下規(guī)范受托管理人訴權(quán)。并沒有涉及證券侵權(quán)訴訟。這是立法的疏忽還是立法者的有意為之？將來(lái)在適用上是應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵照文意、將受托管理人的訴訟事由限制在違約訴訟中，還是應(yīng)當(dāng)作擴(kuò)大解釋、允許受托管理人提起證券侵權(quán)訴訟？這一疑問(wèn)還有待解答。
其次是債券受托管理人的訴訟權(quán)限存在問(wèn)題?！秱o(jì)要》第十六條中對(duì)受托管理人訴訟權(quán)限的規(guī)定以一般授權(quán)為原則，而涉及特別事項(xiàng)，則必須另行授權(quán)。11但是，從操作的層面看，該條的規(guī)定存在不少問(wèn)題。

第二章  債券受托管理人訴權(quán)的商法基礎(chǔ)

第一節(jié)  債券受托管理人訴權(quán)根源解析
在債券法律關(guān)系中，發(fā)行人為籌措企業(yè)長(zhǎng)期資金之經(jīng)濟(jì)性目的，將其所需資金總額分割為多數(shù)的細(xì)小單位，以發(fā)行公司債券的方式，向社會(huì)大眾募集認(rèn)購(gòu)有價(jià)證券的資金22，本質(zhì)上說(shuō)，發(fā)行人與每一個(gè)債券持有人，基于借貸形成了債權(quán)債務(wù)關(guān)系，作為債權(quán)人，債券持有人有權(quán)要求發(fā)行人履行到期還本付息以及與此相關(guān)的其他合同義務(wù)，債券持有人基于債權(quán)人的地位，才在發(fā)行人違約時(shí)，可以通過(guò)起訴的方式維護(hù)自己的權(quán)益。因此，原則上，債券持有人才是訴權(quán)的天然享有者，但是之所以要立法要賦予債券受托管理人代表持有人起訴的權(quán)限，乃是因?yàn)閭钟腥瞬⒉荒芟衿渌麄鶛?quán)人一樣充分行使訴權(quán)，保護(hù)自已的利益：
第一，債券持有人存在集體行動(dòng)的困難。債券持有人作為證券的投資人有其特殊性，存在集體行動(dòng)的困難。公開市場(chǎng)的債券持有人人數(shù)眾多，且分布在各個(gè)地區(qū)，當(dāng)發(fā)行公司出現(xiàn)違約行為或有違約之虞時(shí)，債券持有人之間很難有效地進(jìn)行溝通、采取一致的行為對(duì)抗發(fā)行人。而如果持有人單獨(dú)起訴，考慮到每一個(gè)持有人持有的債券金額可能并不多， 其起訴的成本很可能超出勝訴的所得，同時(shí)，個(gè)別持有人力量渺小，也很難在與發(fā)行人的訴訟和談判中取得有利的地位。上述原因阻止了作為實(shí)際利害關(guān)系人的債券持有人對(duì)發(fā)行人采取積極的行動(dòng)，使得持有人形成“理性”的冷漠，當(dāng)債券出現(xiàn)違約事件或有違約風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，其或者選擇“用腳投票”，在二級(jí)市場(chǎng)上賣出債券，或者等待其他持有人率先起訴而自己則“搭便車”。因此，僅依靠持有人自己的力量維護(hù)持有人權(quán)益存在困難。
第二，債券持有人專業(yè)知識(shí)的存在不足。不同于普通的借款合同，債券合同涉及的資金量大、當(dāng)事人多、借款期限長(zhǎng)，因此非常復(fù)雜。發(fā)行債券所需的募集說(shuō)明書和受托管理協(xié)議中，不僅約定了借款的期限和金額、也包含了受托管理人的職責(zé)和義務(wù)、債券違約時(shí)的處理方式，還有許多約束發(fā)行人經(jīng)營(yíng)和財(cái)務(wù)行為的保護(hù)性條款。債券合同以其專業(yè)性、復(fù)雜性著稱，其龐大的規(guī)模和大量的條款令律師都望而生畏。23如此復(fù)雜和冗長(zhǎng)的條文是普通債券持有人難以理解的。持有人不僅缺乏理解這些文件的必要知識(shí)，也沒有動(dòng)力鉆研文件的條款。實(shí)際上，自債券開始募集起，債券募集文件就是發(fā)行人單方面擬定的，持有人則通過(guò)認(rèn)購(gòu)的方式認(rèn)可文件中的內(nèi)容，幾乎沒有持有人會(huì)仔細(xì)閱讀發(fā)行文件，其也很難利用債券合同維護(hù)自己的權(quán)益。

第二節(jié)  債券受托管理人訴權(quán)的商法價(jià)值
基于上述的特點(diǎn)，完全由債券持有人自己行使訴權(quán)，難以很好的保障持有人的權(quán)益，為此，立法上規(guī)定受托管理人訴權(quán)，目的是解決債券持有人行使訴權(quán)面臨的困境，從而更好地保障持有人的利益不受侵害。這樣的制度安排具有以下的價(jià)值。
首先，可以克服持有人無(wú)法集體行動(dòng)的障礙。一方面，受托管理人代表全部起訴，可以在一個(gè)案件中高效地解決爭(zhēng)議，降低了糾紛解決的成本。同時(shí)持有人可以共擔(dān)訴訟成本，共享勝訴的利益，實(shí)現(xiàn)了各自利益的最大化。另一方面，受托管理人代表持有人集體行權(quán)，其代表的債券總額往往數(shù)額較大，也更容易在與發(fā)行人的談判中獲得平等的地位，從而為持有人爭(zhēng)取更多的權(quán)益。
其次，可以彌補(bǔ)持有人專業(yè)知識(shí)的不足。債券法上對(duì)受托管理人的資質(zhì)有很高的要求，受托管理人通常由專業(yè)金融機(jī)構(gòu)擔(dān)任，如證券公司、信托公司、銀行等，其從業(yè)人員具有豐富的金融和法律知識(shí)，可以充分理解債券合同的內(nèi)容，由受托管理人代表持有人行使訴權(quán)，能夠更好地在訴訟中依據(jù)債券合同的約定采取妥善的訴訟策略。同時(shí)，盡管債券合同已經(jīng)非常復(fù)雜，但仍是不完全合同，不可能將債券合同履行過(guò)程中遇到的所有情形在合同中寫明，因此在履行過(guò)程的許多問(wèn)題仍有賴于事后的專業(yè)判斷，比如發(fā)行人的資信狀況是否出現(xiàn)問(wèn)題、是否需要申請(qǐng)保全，是否需要宣告?zhèn)铀俚狡诘鹊龋鞒鲞@些判斷超出了普通投資人的能力范圍，此時(shí)，若賦予受托管理人一定的訴訟上的權(quán)限，則受托管理人可以基于自己的專業(yè)知識(shí)和商業(yè)經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合實(shí)際情況靈活地選擇訴訟的時(shí)機(jī)和方式，更有利于債券持有人的保護(hù)。
第三章 債券受托管理人訴權(quán)范圍的商法解釋 ................. 25
第一節(jié) 債券受托管理人訴訟事由限制的商法解釋 .................... 25
第二節(jié) 債券受托管理人訴訟權(quán)限擴(kuò)張的商法原因 .................... 27
第三節(jié) 債券受托管理人特殊保全職權(quán)的商法意義 .................... 30
第四章 債券受托管理人訴權(quán)與持有人訴權(quán)關(guān)系的商法分析 ..... 32
第一節(jié) 《債券紀(jì)要》相關(guān)規(guī)定的反思 .............................. 32
第二節(jié) 債券受托管理人代表全體持有人行權(quán)的商法依據(jù) .............. 33
第三節(jié) 集體行權(quán)下少數(shù)持有人利益保護(hù)的商法分析 .................. 35
結(jié)語(yǔ) .................... 39 

第四章   債券受托管理人訴權(quán)與持有人訴權(quán)關(guān)系的商法分析

第一節(jié)  《債券紀(jì)要》相關(guān)規(guī)定的反思
根據(jù)《債券紀(jì)要》第六條，在持有人會(huì)議授權(quán)的模式中，允許債券受托管理人訴權(quán)與持有人訴權(quán)并存，受托管理人不必然代表所有持有人提起訴訟，持有人會(huì)議委托受托管理人起訴的決議不對(duì)持反對(duì)意見的持有人產(chǎn)生約束力，其可以自己提起訴訟。對(duì)于為何做出此種安排，立法機(jī)關(guān)并未在相關(guān)文件中予以明示。
筆者推測(cè)與我國(guó)對(duì)訴權(quán)的認(rèn)識(shí)有關(guān)。譬如，有學(xué)者就指出，訴訟權(quán)利不是可被任意處置的權(quán)利，而是屬于人權(quán)范疇，具有絕對(duì)性和不可放棄性……訴權(quán)的義務(wù)主體是國(guó)家，不能以當(dāng)事人合意的方式予以放棄。64而若債券持有人會(huì)議作出由受托管理人起訴統(tǒng)一提起訴訟的決議，就構(gòu)成了當(dāng)事人訴權(quán)的處分行為，對(duì)持反對(duì)意見的持有人的自由意志進(jìn)行了限制。65由于訴權(quán)具有不可限制性，債券持有人作為公司的債權(quán)人，若其沒有將訴權(quán)授予管理人，其自身當(dāng)然可以提起訴訟。同樣的，受托管理人也不得違背持有人的意愿。在缺乏持有人個(gè)人明確的授權(quán)時(shí)，受托管理人不得代表其提起訴訟。從效果上看，這種模式最大程度地保障了持有人基于債券契約原本享有的訴訟權(quán)利，充分尊重持有人的意思自治，有助于對(duì)受托管理人不夠信任的持有人自主行權(quán)，保障自己的合法權(quán)益。但是，該種模式也有其自身的問(wèn)題。

結(jié)語(yǔ)

訴權(quán)作為債券受托管理人的重要職權(quán)，對(duì)受托管理人勤勉履職，保障債券持有人利益具有重要的意義。債券受托管理人訴權(quán)的享有與行使表面上為訴訟法上的特殊性，但實(shí)質(zhì)上是基于商事實(shí)踐的需要。若僅從訴訟法的角度觀察受托管理人訴權(quán)則可能忽視了這種特殊訴權(quán)的商事根源，使得制度的設(shè)計(jì)上與債券實(shí)踐的需要南轅北轍。
立法中僅授予受托管理人以一般權(quán)限，并允許個(gè)別債券持有人自由選擇是委托受托管理人訴訟還是另行起訴，看似符合一般訴訟法的原理和我國(guó)民事訴訟的實(shí)踐，實(shí)則與債券受托管理人訴權(quán)的行使目的相違背，最終可能導(dǎo)致訴訟效率低下、訴訟結(jié)果不公平的效果。而理論上，僅從訴訟的角度去解釋受托管理人的法理基礎(chǔ)、分析受托管理人訴權(quán)和持有人訴權(quán)的關(guān)系，雖具有重要意義，但畢竟缺少對(duì)受托管理人制度的深入觀察，失之淺薄，難以為實(shí)踐提供扎實(shí)的基礎(chǔ)。而商法思考的引入，則可以將債券管理的要求和民事訴訟的需要結(jié)合起來(lái)，為我們解決理論和實(shí)際問(wèn)題提供更好的指引。
從商法角度看，債券受托管理人訴權(quán)的設(shè)置乃是出于債券持有人利益的保護(hù)，由于持有人存在集體行動(dòng)困難、專業(yè)知識(shí)缺乏和獲取信息能力不足等缺陷，其在行使訴權(quán)時(shí)具有先天的不足，而受托管理人的專業(yè)資質(zhì)和廣泛職權(quán)決定了由其提起訴訟可以克服持有人起訴時(shí)遇到的障礙。同時(shí)，持有人的團(tuán)體性決定了受托管理人在行權(quán)時(shí)必須以全體持有人利益為中心。從以上的認(rèn)識(shí)出發(fā)，立法上對(duì)受托管理人訴訟事由的限制和實(shí)踐中對(duì)受托管理人保全權(quán)限的賦予均可以得到妥善解釋。以上的認(rèn)識(shí)也指明了擴(kuò)張受托管理人訴訟權(quán)限、限制個(gè)別持有人訴權(quán)，才是我國(guó)債券立法的應(yīng)然做法。
參考文獻(xiàn)（略）