本文是一篇商務(wù)談判論文，本文主要探討了國際投資仲裁中東道國反請(qǐng)求的仲裁合意與關(guān)聯(lián)性認(rèn)定問題，但囿于理論認(rèn)知水平不高，對(duì)問題分析能力不足，文章深度有限。首先，本文引用的案例數(shù)量有限，并未涵蓋國際投資仲裁中所有提起東道國反請(qǐng)求的案例。其次，在提供完善建議時(shí)，本文考慮不夠充分，所提締約建議可能略顯稚嫩。

第一章  緒論

1.1  研究背景
近年來，經(jīng)濟(jì)全球化逐步深入，國際直接投資也發(fā)展迅猛，根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會(huì)的統(tǒng)計(jì)，截至 2019 年底，全球已訂立 3284 個(gè)國際投資協(xié)定，其中已生效的總數(shù)達(dá)到了 2654 個(gè)[1]。但隨之而來的是私人與國家間國際投資爭(zhēng)端案件數(shù)量的逐年增長(zhǎng)，截至 2020 年 1 月 1 日，基于國際投資協(xié)定所提起的國際投資仲裁案件總數(shù)已達(dá) 1023 宗，涉訴國家多達(dá) 120 個(gè)[2]。
與國際投資的發(fā)展趨勢(shì)相反，國際投資爭(zhēng)端的主要解決方式——國際投資仲裁機(jī)制卻產(chǎn)生了合法性危機(jī)。從外在形式上看，這種合法性危機(jī)具體表現(xiàn)為國際投資仲裁機(jī)制損害了東道國為公共利益而進(jìn)行管理的權(quán)力，且出現(xiàn)裁決不一致、程序缺乏透明度、仲裁員缺乏公正性和獨(dú)立性等問題[3]。但究其實(shí)質(zhì)，合法性危機(jī)存在的根本原因在于國際投資仲裁機(jī)制在誕生之初即為南北國家相互妥協(xié)的產(chǎn)物[4]，因此，在如何平衡投資者私人利益與維護(hù)東道國國家權(quán)益的制度設(shè)計(jì)上存在著先天不足。至今為止，這一問題依然是國際投資仲裁機(jī)制面臨的最大挑戰(zhàn)，而近年來，有些仲裁庭在投資仲裁實(shí)踐中偏向于保護(hù)投資者，使東道國與投資者間的矛盾進(jìn)一步深化[5]。因此，如何更好地平衡投資者私人利益與東道國公共權(quán)益問題成為最近幾年國際投資協(xié)定改革和國際投資爭(zhēng)端解決機(jī)制改革的重要議題。
國家層面上，有些國家開始審查和修改其對(duì)外簽訂的雙邊投資協(xié)定（以下簡(jiǎn)稱“BIT”），通過在條約中增加投資者義務(wù)條款等方式試圖實(shí)現(xiàn)投資保護(hù)和國家權(quán)益的平衡；有些國家嘗試建立新型的國際投資爭(zhēng)端解決機(jī)制（如歐盟建立的投資法院制度）以取代國際投資仲裁機(jī)制；還有些國家則直接棄用國際投資仲裁機(jī)制，將投資爭(zhēng)端完全交由國內(nèi)司法救濟(jì)。 

1.2  研究?jī)?nèi)容
基于上述研究現(xiàn)狀，本文接下來擬通過四章內(nèi)容對(duì)國際投資仲裁中東道國反請(qǐng)求問題展開研究。其中，第二章內(nèi)容為東道國反請(qǐng)求制度概述，即從一般民商事仲裁中仲裁反請(qǐng)求制度的基本概念入手，探尋東道國反請(qǐng)求制度在國際法中的確立與發(fā)展，并最終落腳于對(duì)該項(xiàng)制度價(jià)值的分析。第三章是對(duì)國際投資仲裁東道國反請(qǐng)求中爭(zhēng)端雙方同意的認(rèn)定問題進(jìn)行研究，分別從國際投資仲裁中“仲裁合意”確立過程的特殊性、東道國同意的認(rèn)定及投資者的同意認(rèn)定三個(gè)方面展開。第四章主要研究東道國反請(qǐng)求的關(guān)聯(lián)性問題，具體包括關(guān)聯(lián)性的定性問題、關(guān)聯(lián)性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)以及實(shí)踐中影響關(guān)聯(lián)性認(rèn)定的主要因素三方面內(nèi)容。第五章是在前文的研究基礎(chǔ)上，對(duì)中國雙邊投資協(xié)定的相關(guān)規(guī)則展開研究并提出完善建議，通過對(duì)中國投資狀況以及中國雙邊投資協(xié)定中相關(guān)條款的分析，發(fā)現(xiàn)中國雙邊投資協(xié)定中反請(qǐng)求受理的阻礙并提出相應(yīng)的完善建議。
第二章  國際投資仲裁東道國反請(qǐng)求制度概述

2.1 仲裁反請(qǐng)求的概念及構(gòu)成要件
各國的國內(nèi)民商事仲裁制度對(duì)反請(qǐng)求的規(guī)定不盡相同。一般而言，大陸法系國家更加強(qiáng)調(diào)反請(qǐng)求與本請(qǐng)求的關(guān)聯(lián)性，規(guī)則也多為高度概括性的規(guī)定。與此相反，普通法系國家則不注重關(guān)聯(lián)性要求，且受判例法制度影響，對(duì)反請(qǐng)求的規(guī)定也更注重可操作性[11]。
盡管不同法系對(duì)仲裁反請(qǐng)求規(guī)則的設(shè)計(jì)不完全相同，但仲裁反請(qǐng)求的概念是基本一致的。一般而言，仲裁反請(qǐng)求是指在仲裁程序中，仲裁的被申請(qǐng)人為保護(hù)其合法權(quán)益所提出的，與仲裁申請(qǐng)人仲裁請(qǐng)求有牽連的，旨在吞并或抵消該仲裁請(qǐng)求的獨(dú)立請(qǐng)求[12]。
根據(jù)仲裁反請(qǐng)求的概念，其特征大致可以歸納為以下五項(xiàng)：第一，主體特定性，即仲裁反請(qǐng)求只能由仲裁被申請(qǐng)人針對(duì)申請(qǐng)人提出；第二，仲裁依據(jù)一致性，即仲裁反請(qǐng)求是基于與仲裁本請(qǐng)求同一的仲裁協(xié)議提出的；第三，獨(dú)立性，主要體現(xiàn)在兩方面：一方面，仲裁反請(qǐng)求不依賴于本請(qǐng)求，即使仲裁申請(qǐng)人撤回仲裁申請(qǐng)，仲裁庭依然會(huì)繼續(xù)就仲裁反請(qǐng)求事項(xiàng)進(jìn)行審理并最終作出裁決。另一方面，即使被申請(qǐng)人未在基于仲裁本請(qǐng)求而開始的仲裁程序中提出反請(qǐng)求申請(qǐng)，其也可以直接依據(jù)仲裁協(xié)議的約定提出獨(dú)立的仲裁請(qǐng)求；第四，提起仲裁反請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)與理由須與仲裁本請(qǐng)求存在關(guān)聯(lián)性；第五，仲裁反請(qǐng)求應(yīng)在仲裁程序進(jìn)行中提出[13]。

2.2 仲裁反請(qǐng)求在國際法中的發(fā)展
在國際法領(lǐng)域，最早賦予被訴方訴權(quán)的制度為國際公法中的國家反訴制度，早在 1950 年的庇護(hù)權(quán)案[14]中被訴國就開始使用反訴制度對(duì)抗請(qǐng)求國的訴訟請(qǐng)求。此后，隨著國際投資爭(zhēng)端解決機(jī)制的發(fā)展，20 世紀(jì) 60 年代，國際投資仲裁機(jī)制得以確立，在最初的規(guī)則制定中同樣賦予了被訴方訴權(quán)，形成了獨(dú)特的東道國反請(qǐng)求制度。
2.2.1 國際公法中國家反訴制度的確立
1922 年，常設(shè)國際法院將反訴制度規(guī)定在《常設(shè)國際法院規(guī)則》的第 40 條，此后，雖然該規(guī)則先后于 1934 年、1935 年和 1936 年被修訂過 3 次，但其中關(guān)于反訴的規(guī)定沒有發(fā)生大的變化。其后的 1946 年，在聯(lián)合國的領(lǐng)導(dǎo)下，國際法院成立并取代了常設(shè)國際法院，在制定《國際法院規(guī)則》時(shí)，國際法院繼承了《常設(shè)國際法院規(guī)則》中關(guān)于反訴的規(guī)定[15]，將反訴制度規(guī)定在第 63 條1。根據(jù)該條規(guī)定國家反訴需滿足三項(xiàng)要求，即第一，反訴應(yīng)在辯訴狀提交時(shí)提出；第二，反訴應(yīng)與本訴標(biāo)的有直接聯(lián)系；第三，反訴應(yīng)屬于國際法院管轄范圍之內(nèi)。
此后，該條規(guī)定在 1978 年被修改過，又在 2000 年修訂《國際法院規(guī)則》時(shí)被進(jìn)一步完善。最終，在現(xiàn)行有效的《國際法院規(guī)則》中反訴規(guī)則被規(guī)定在第 80條2。與最初的規(guī)定相比，第 80 條的實(shí)質(zhì)性修改在于將聽審程序引入了反訴制度，即要求法庭在無法判斷反訴是否符合要求的情況下，聽取當(dāng)事國雙方的意見后再作出決定。這一變化極大地提高了當(dāng)事國的參與程度，使反訴制度更能發(fā)揮其程序價(jià)值。
除了在法院規(guī)則中對(duì)反訴制度進(jìn)行修改與完善，在國際法院的司法實(shí)踐中，被訴國提出反訴的案件也不止一例。除上述提到的庇護(hù)權(quán)案，在 1952 年摩洛哥境內(nèi)美利堅(jiān)合眾國國民權(quán)利案、伊朗訴美國石油平臺(tái)案、《防止及懲治滅絕種族罪公約》適用案、剛果訴烏干達(dá)關(guān)于在剛果境內(nèi)的軍事行動(dòng)案、喀麥隆和尼日利亞之間的陸地和海洋邊界案、德國訴意大利國家的司法管轄豁免案以及智利訴玻利維亞西拉拉河水域地位和使用爭(zhēng)端案等多起案件中都可見反訴的適用3。

第三章  東道國反請(qǐng)求中爭(zhēng)端雙方同意的認(rèn)定問題 ............ 11
3.1 “無默契仲裁”特性 ............................ 11
3.2 東道國同意的認(rèn)定問題 ............................. 12
第四章  國際投資仲裁東道國反請(qǐng)求的關(guān)聯(lián)性問題 ............ 19
4.1 關(guān)聯(lián)性要求的性質(zhì) ........................................... 19
4.1.1 管轄權(quán)與可受理性的區(qū)別與聯(lián)系 .......................... 20
4.1.2 關(guān)聯(lián)性要求的管轄權(quán)屬性 ................................ 21
第五章  中國雙邊投資協(xié)定東道國反請(qǐng)求規(guī)定及建議 .......... 26
5.1 中國投資狀況 ................................... 26
5.1.1 中國外資使用情況 ...................................... 26
5.1.2 中國對(duì)外投資情況 ...................................... 27

第五章  中國雙邊投資協(xié)定東道國反請(qǐng)求規(guī)定及建議

5.1 中國投資狀況
5.1.1 中國外資使用情況
自 1983 年 1 月起至 2020 年 1 月止，中國實(shí)際使用外資金額達(dá) 21668.4 億美元1。2020 年，受新冠疫情影響全球跨國直接投資大幅下降，但中國全年實(shí)際使用外資情況實(shí)現(xiàn)了逆勢(shì)增長(zhǎng)，實(shí)際使用外資金額高達(dá) 1443.7 億美元，創(chuàng)歷史新高，同比增長(zhǎng)了 6.2%2。 根據(jù)最新數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)3，截至 2019 年 8 月，對(duì)華直接投資前十位國家或地區(qū)依次為：香港、韓國、新加坡、臺(tái)灣、日本、美國、英國、德國、澳門和荷蘭（詳情見表 1）。
第六章  結(jié)論與展望

6.1 主要結(jié)論
東道國反請(qǐng)求制度作為國際投資仲裁中現(xiàn)存的一項(xiàng)程序制度，在國際投資仲裁陷入改革困境的當(dāng)下對(duì)實(shí)現(xiàn)東道國與投資者間的利益平衡具有重要意義。但在實(shí)踐中，東道國提起的反請(qǐng)求獲最終支持的概率極低，因此，研究該項(xiàng)制度可以在一定程度上幫助東道國維護(hù)自身公共利益。
本文首先從仲裁反請(qǐng)求制度的概念、發(fā)展以及制度價(jià)值入手闡明了東道國反請(qǐng)求制度的研究意義，接下來分別從爭(zhēng)端雙方同意的認(rèn)定問題以及關(guān)聯(lián)性問題具體分析仲裁反請(qǐng)求在實(shí)際應(yīng)用中面臨的困境。首先，在爭(zhēng)端雙方同意的認(rèn)定問題中，受投資仲裁“無默契仲裁”特性影響，仲裁合意的認(rèn)定較為復(fù)雜，一方面，國際投資條約中爭(zhēng)端解決條款及法律適用條款決定了東道國同意仲裁的范圍，而另一方面，要采取推定同意的方式確定投資者同意仲裁的范圍。其次，在關(guān)聯(lián)性問題上，主流觀點(diǎn)將其定性為可受理性問題，但從管轄權(quán)與可受理性的實(shí)質(zhì)區(qū)別來看，關(guān)聯(lián)性更符合管轄權(quán)問題特點(diǎn)。與此同時(shí)，因?yàn)殛P(guān)聯(lián)性標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一且要求較高導(dǎo)致實(shí)踐中因不具有關(guān)聯(lián)性而被駁回的反請(qǐng)求案件不在少數(shù)，因此，本文認(rèn)為應(yīng)采取更為寬松的反請(qǐng)求關(guān)聯(lián)性標(biāo)準(zhǔn)，也就是說，只要反請(qǐng)求與本請(qǐng)求涉及同一投資事實(shí)就可認(rèn)定雙方存在關(guān)聯(lián)性。最后，基于中國目前的投資狀況及締約實(shí)踐情況，為提升中國在國際投資仲裁中的應(yīng)訴能力，保障國家公共利益不受損害，本文建議中國在以后締結(jié)國際投資條約時(shí)適當(dāng)納入反請(qǐng)求規(guī)則及投資者義務(wù)條款，同時(shí)對(duì)爭(zhēng)端范圍不宜限制過多。
參考文獻(xiàn)（略）