一、研究意義

傳統(tǒng)合同法時代，自由主義思潮盛行，在合同領(lǐng)域，意志決定論占據(jù)絕對主導(dǎo)地位。人們基于雙方的自由意志訂立合同，不受任何其他因素的影響。但是，隨著社會的不斷發(fā)展，實質(zhì)正義越來越受重視，這就使得個人權(quán)利本位不再能夠平衡各方利益。于是到二十世紀(jì)，合同法理念出現(xiàn)轉(zhuǎn)變，其關(guān)注點不再是簡單的合同形式，而是去研究當(dāng)事人之間成立的合同到底要保護什么樣的權(quán)利和什么樣的利益。因此，過度自由主義帶來的弊端在兩大法系中都不可避免的受到糾正，人們在追求效率的同時更加注重交易的公平與安全，誠信原則得到發(fā)展，合同附隨義務(wù)理論便應(yīng)運而生。附隨義務(wù)最早由德國判例及學(xué)說發(fā)展起來，之后被日本以及我國臺灣地區(qū)相繼繼受。我國大陸也將附隨義務(wù)引入到合同法中，并在其第 60 條第 2 款對附隨義務(wù)作出明文規(guī)定。雖然附隨義務(wù)的研究一直沒有停止，但是直到今天，不管是在理論上還是在實踐中，關(guān)于附隨義務(wù)的各種問題尚無定論。理論上的探討均止步于理論階段，并未提出切實可行的立法建議；實踐中由于立法對相關(guān)規(guī)定的不明確，導(dǎo)致附隨義務(wù)沒能發(fā)揮其應(yīng)有的作用，而且在審理案件時遇到附隨義務(wù)，一些法官可能將其認(rèn)定為從給付義務(wù)，一些法官則可能將其認(rèn)定為附隨義務(wù)，但是不同定性會產(chǎn)生不同的救濟方式，這就會使得權(quán)利人在選擇救濟方式時顯得無所適從。另外，關(guān)于其歸責(zé)原則、法律后果等一系列問題都沒有進行確切的規(guī)定，這些問題均使得附隨義務(wù)在實踐中很難發(fā)揮其應(yīng)有的作用。正值民法典如火如荼的編纂之際，《中華人民共和國民法總則》已于 2017 年 3 月15 日第十二屆全國人大第五次會議上表決通過，這無疑是我國民事立法的里程碑。民法典將由總則編和各分編組成，在工作的具體開展中，要遵循質(zhì)量優(yōu)于進度的標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)，以上進度可以適當(dāng)作出調(diào)整。2017 年兩會期間強調(diào)，在編纂民法典的全過程中，要著重發(fā)揚工匠精神，字斟句酌、精益求精、反復(fù)打磨，爭取制定出一部結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、體例合理的民法典。恰逢民法典編纂這么好的時機，對附隨義務(wù)進行進一步研究，從單純的理論探討以及理論建議階段往前跨一步，走到立法層面，將理論研究的成果落實到具體法條的設(shè)計上，可以在合同法編的編纂之際，在《合同法》中對附隨義務(wù)進行立法完善。這也是本文寫作最主要的意義與目的。

.........

 

二、研究現(xiàn)狀

目前雖然關(guān)于附隨義務(wù)的相關(guān)文章不在少數(shù)，但是仍然難以取得定論，綜合之前的研究成果可知，關(guān)于附隨義務(wù)的爭論主要集中在三個方面，即附隨義務(wù)的界定、附隨義務(wù)的歸責(zé)原則以及違反附隨義務(wù)產(chǎn)生的法律后果。在附隨義務(wù)的界定問題上，主要體現(xiàn)在內(nèi)涵及其外延上。關(guān)于附隨義務(wù)的內(nèi)涵，德國學(xué)者拉倫茨（Larentz）主張附隨義務(wù)是指債務(wù)人遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣而履行的給付義務(wù)以外之義務(wù)；我國臺灣地區(qū)方面，王澤鑒認(rèn)為附隨義務(wù)以誠信原則為基礎(chǔ)，在契約發(fā)展過程中債務(wù)人負(fù)擔(dān)的輔助給付利益的實現(xiàn)或是保護債權(quán)人既有利益的義務(wù)；我國大陸受德國與臺灣地區(qū)的影響，關(guān)于附隨義務(wù)的內(nèi)涵也不出其上。外延方面，德國學(xué)者拉倫茨（Larenz）將主、從給付義務(wù)統(tǒng)一為給付義務(wù)，給付義務(wù)外的其他義務(wù)為“其他行為義務(wù)”，其主要包括忠實義務(wù)及保護義務(wù)。我國臺灣地區(qū)方面，王澤鑒和林誠二兩位教授將附隨義務(wù)分為兩類：（1）輔助實現(xiàn)債權(quán)人給付利益：協(xié)助義務(wù)、忠誠義務(wù)、說明義務(wù)、不作為義務(wù)；（2）避免侵害債權(quán)人既有利益：保護義務(wù)。①姚志明認(rèn)為附隨義務(wù)類型包括：說明義務(wù)、保密及競業(yè)禁止義務(wù)、保護義務(wù)、檢查義務(wù)、后契約義務(wù)等。②大陸方面，多數(shù)學(xué)者的相關(guān)主張與上述相同。關(guān)于附隨義務(wù)的歸責(zé)原則，按我國合同法的規(guī)定，應(yīng)適用嚴(yán)格責(zé)任的歸責(zé)原則，但違反稍顯特殊的附隨義務(wù)是否也適用嚴(yán)格責(zé)任的歸責(zé)原則在理論界存在爭議，目前依《合同法》第 170 條的規(guī)定適用嚴(yán)格責(zé)任，但學(xué)者李偉、羅玉章以及陸甌等主張過錯推定責(zé)任。

.........

 

第 1 章 附隨義務(wù)在我國立法中存在的問題

 

附隨義務(wù)理論的研究長達(dá)一個世紀(jì)之久，其產(chǎn)生于德國，相繼被日本以及我國臺灣等國家和地區(qū)引入。學(xué)界通說認(rèn)為，我國《合同法》第 60 條第 2 款是關(guān)于附隨義務(wù)的明文規(guī)定，但縱觀我國合同法，對附隨義務(wù)的內(nèi)涵、歸責(zé)原則及法律后果等問題并未進行明確規(guī)定，這就使得在實踐中，有些法官在審理案件時盡量避免適用附隨義務(wù)。這也是眾多學(xué)者認(rèn)為附隨義務(wù)雖然早已出現(xiàn)但仍值得進一步研究的理由。博登海默認(rèn)為：“法律作為社會生活制度的一種，較之其它制度更加具有優(yōu)勢，且必不可缺。盡管如此，其也無可避免的同其它制度一樣存在某些不足與弊端。如果我們無視或是漠視這些不足與弊端，那么它們會在法律運用的過程中演變成現(xiàn)實的操作困難。”現(xiàn)階段附隨義務(wù)在立法上存在的問題無一不體現(xiàn)在司法實務(wù)中，而司法實務(wù)中存在的問題又無一不催促著相關(guān)立法的完善。正是因為立法上的模糊導(dǎo)致了司法實踐中的一系列問題，使得附隨義務(wù)在實踐中很難起到一定的作用。在 2012 年到 2017 年最高人民法院網(wǎng)站上公布的 77 件指導(dǎo)案例中均沒有涉及到附隨義務(wù)。在中國裁判文書網(wǎng)上以2017 年為限檢索出的關(guān)于附隨義務(wù)的案例中，其認(rèn)定的附隨義務(wù)更像是從給付義務(wù)。故在問題剖析的過程中，本文將試圖配以案例進行說明。

 

1.1 內(nèi)涵及外延不明確

《合同法》第 60 條第 2 款是關(guān)于附隨義務(wù)的規(guī)定，根據(jù)該款的規(guī)定可以看出，其屬于抽象性規(guī)定，并未進一步對其內(nèi)涵與外延進行界定，這也導(dǎo)致了理論界以及司法界在對附隨義務(wù)進行界定時難以取得一致的意見。在司法實踐中，關(guān)于附隨義務(wù)的界定基本依靠法官的自由裁量權(quán)。但是，自由裁量權(quán)也有其自身的局限性，像是一把“雙刃劍”，其作用的發(fā)揮還要依靠法官的能力和水平。如果法官能夠正確的行使，就能使其充分發(fā)揮正面效用，實現(xiàn)個案的公正；相反，如果法官徇私枉法，濫用權(quán)力，則會導(dǎo)致司法不公，當(dāng)然會不利于保護當(dāng)事人的利益。所以，由于對附隨義務(wù)內(nèi)涵外延的認(rèn)定缺乏一致的標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致在司法實務(wù)中產(chǎn)生一系列的問題，使其很難更好的保護債權(quán)人利益。內(nèi)涵及外延的不明確出現(xiàn)的問題體現(xiàn)在具體案件中，以劉某與中國農(nóng)行六盤水分行糾紛案為例。案情簡介：2010 年 7 月 4 日，劉某、李某在網(wǎng)上看到掛靠在某煤炭工業(yè)公司的六盤水分公司負(fù)責(zé)人林某、歐某等人發(fā)布的虛假煤炭供應(yīng)信息后，便到六盤水與其洽談購買事宜。隨后雙方簽訂合同，為了方便支付煤款，林某隨即要求劉某去當(dāng)?shù)剞r(nóng)行開辦一張銀行卡，因劉某有事無法脫身，則由李某用劉某的身份證在農(nóng)行開辦了一張活期銀行卡，卡內(nèi)共計 170 萬零 117 元。簽訂合同 6 天后，劉某告知等人其已將煤款存入雙方簽訂合同后開辦的銀行卡中，林某可以開始發(fā)貨。而林某要求在發(fā)貨之前要先到銀行查詢煤炭款是否已經(jīng)存入銀行卡，李某為了配合林某，便將借記卡拿出給其查看，并在歐某的陪同下前往 ATM 機上進行查詢余額，以使歐某等人確信錢已經(jīng)存入銀行卡。查詢過程中歐某乘李某不備偷窺了銀行卡密碼。查詢后的第 3 天，劉某又將 25 萬元存入到該賬戶。李某再次要求林某等人發(fā)貨。當(dāng)晚，林某等人從當(dāng)?shù)靥优?，并于晚間 10 點左右利用偽造的劉某的農(nóng)行卡，在澳門將卡內(nèi)的 190 萬元左右的存款消費一空。李某在次日上午 10點左右到開戶行查詢，即刻要求銀行對存款去向進行追蹤。追蹤詳細(xì)信息后農(nóng)行即告知李某其卡內(nèi)資金的流向，同時告知李某應(yīng)立即報案。李某于當(dāng)日下午到市公安局報案。

.........

 

1.2 歸責(zé)原則適用不恰當(dāng)

所謂歸責(zé)原則，是指在對違約行為導(dǎo)致的后果該由誰承擔(dān)進行認(rèn)定時所應(yīng)遵循的標(biāo)準(zhǔn)和原則，也即確定責(zé)任歸屬所應(yīng)遵循的標(biāo)準(zhǔn)和原則。在合同存續(xù)的全過程，極易出現(xiàn)違反合同的行為，此時也就涉及到了違約行為導(dǎo)致違約責(zé)任的責(zé)任歸屬問題，這樣便需要選定一個歸責(zé)原則來進行判斷。因為歸責(zé)原則關(guān)系到責(zé)任的構(gòu)成要件以及舉證責(zé)任的承擔(dān)等一系列問題，所以歸責(zé)原則對于責(zé)任的承擔(dān)尤為重要。歸責(zé)原則的不同，也是價值判斷不同的體現(xiàn)。當(dāng)然，因為附隨義務(wù)屬于債的義務(wù)群的一部分，而且存在于合同法中，屬于合同義務(wù)的一種，故而根據(jù)我國合同法的相關(guān)規(guī)定，其在歸責(zé)原則上理應(yīng)適用《合同法》第 107 條，即違反附隨義務(wù)時適用嚴(yán)格責(zé)任。我國合同法關(guān)于違約責(zé)任的承擔(dān)之所以采取嚴(yán)格責(zé)任原則，主要是因為債務(wù)人要承擔(dān)違約責(zé)任是基于合同義務(wù)的違反，而合同義務(wù)主要來源于雙方當(dāng)事人之間的約定，且雙方自愿接受其約束，責(zé)任的承擔(dān)只是用來維護當(dāng)事人之間的約定而已。所以，在確定違約責(zé)任的歸屬時，應(yīng)該采取更加嚴(yán)格的原則。即雙方當(dāng)事人之間基于自由意志形成的合意就是承擔(dān)違約責(zé)任的合理性依據(jù)。關(guān)于上述適用嚴(yán)格責(zé)任的理由，是存在很大爭議的。附隨義務(wù)基于誠信原則產(chǎn)生，與合同約定義務(wù)顯然不同，與約定義務(wù)一樣，也適用嚴(yán)格責(zé)任的歸責(zé)原則是否恰當(dāng)問題在理論界也存在著支持和反對兩種聲音，那么附隨義務(wù)到底適不適合采用嚴(yán)格責(zé)任呢？關(guān)于這個問題，將在本文的第三部分主要進行論述。

..........

 

第 3 章 違反附隨義務(wù)的歸責(zé)原則.....21

3.1 違反附隨義務(wù)的責(zé)任性質(zhì) ............. 21

3.1.1 各國及地區(qū)立法與學(xué)說..... 21

3.1.2 適用違約責(zé)任的原因 ...... 22

3.1.3 違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合........... 23

3.2 關(guān)于違約責(zé)任的歸責(zé)原則 ............. 23

3.3 違反附隨義務(wù)的歸責(zé)原則 ............. 26

第 4 章 違反附隨義務(wù)的法律后果.....29

4.1 繼續(xù)履行 .... 29

4.2 損害賠償 .... 30

4.3 合同解除 .... 32

4.3.1 各國及地區(qū)立法與學(xué)說..... 32

4.3.2 適用合同解除的可能性..... 32

第 5 章 我國附隨義務(wù)的立法設(shè)計.....34

5.1 明確附隨義務(wù)的范圍 ............ 34

5.2 抽象規(guī)定加具體列舉 ............ 35

5.3 規(guī)定過錯責(zé)任歸責(zé)原則 ....... 36

5.4 關(guān)于法律后果的規(guī)定 ............ 37

 

第 5 章 我國附隨義務(wù)的立法設(shè)計

 

理論研究的目的之一是為了給立法提供更好的指導(dǎo)，所以這也是本文結(jié)合以上部分論述該部分的理由所在。以下，本文將用一章的篇幅，結(jié)合自己的理解和想法，對附隨義務(wù)的在合同法中的立法設(shè)計進行探討。

 

5.1 明確附隨義務(wù)的范圍

在本文的第二部分談到了附隨義務(wù)與先、后合同義務(wù)的關(guān)系。首先，關(guān)于先合同義務(wù)與附隨義務(wù)之間的關(guān)系如何處理問題。在德國民法典中，附隨義務(wù)規(guī)定在第 241 條第2 款中，而基于先合同義務(wù)產(chǎn)生的締約過失責(zé)任則規(guī)定在第 311 條第 2 款中，根據(jù)第 311條第 2 款的規(guī)定可知，在合同成立之前的磋商階段也可能產(chǎn)生第 241 條第 2 款規(guī)定的附隨義務(wù)。而且在德國民法典中，違反第 241 條第 2 款附隨義務(wù)與違反第 311 條第 2 款產(chǎn)生的締約過失責(zé)任的損害賠償?shù)恼埱髾?quán)基礎(chǔ)均是第 280 條第 1 款。那么，為什么德國新民法沒有將二者放在一起規(guī)定呢？《德國聯(lián)邦政府債法現(xiàn)代化草案立法理由書》回答如下：“之所以將締約過失責(zé)任規(guī)定在第 311 條第 2 款而非直接包含在第 241 條第 2 款中，是因為產(chǎn)生締約過失責(zé)任的先契約義務(wù)存在于契約訂立之前。因此將其規(guī)定在契約的基本原則之后，是為了合理安排結(jié)構(gòu)的前后順序。而二者在本質(zhì)上不存在區(qū)別，在契約訂立前可能產(chǎn)生的義務(wù)，可以直接引用第 241 條第 2 款的規(guī)定。”根據(jù)上述表述可以看出，先合同義務(wù)是包含在附隨義務(wù)中的，之所以分開規(guī)定是為了追求結(jié)構(gòu)的前后順序。因為在德國，義務(wù)的違反這一概念將所有情況包括在內(nèi)，所以不管是合同訂立前，履行中還是后合同義務(wù)都具有統(tǒng)一的損害賠償請求權(quán)基礎(chǔ)，即第 280 條第 1 款。在我國，《合同法》第 42、43 條是關(guān)于締約過失責(zé)任的相關(guān)規(guī)定，而第 60 條第 2 款是關(guān)于附隨義務(wù)的規(guī)定，可見，在我國締約過失責(zé)任與附隨義務(wù)也是分開規(guī)定，一個規(guī)定在合同的訂立階段，一個規(guī)定在合同的履行階段，在順序上是符合要求的。但是先合同義務(wù)實質(zhì)上也是附隨義務(wù)的一種，二者均基于誠實信用原則而產(chǎn)生，故關(guān)于二者之間的法條規(guī)定，可以借鑒德國的方式。但是我國合同法在原則部分是沒有一個“義務(wù)的違反”這樣的統(tǒng)一的上位概念的，故無法像德國一樣在原則之后的合同訂立之前規(guī)定一個援引條款。結(jié)合我國的立法現(xiàn)狀，再借鑒第 92 條的規(guī)定，作出以下調(diào)整，即第 42 條不變，第 43 條修改為：“在訂立合同的過程中，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行保護相對人的義務(wù)。”修改后即將先合同義務(wù)歸入到了附隨義務(wù)的隊伍中，但是由于在我國，締約過失責(zé)任與違約責(zé)任屬于不同的概念，面對二者統(tǒng)一損害賠償請求權(quán)基礎(chǔ)的缺失，違反第 43 條的規(guī)定仍然承擔(dān)締約過失責(zé)任。關(guān)于尋求建立統(tǒng)一的請求權(quán)基礎(chǔ)這個問題，還需進一步探討，或許可以借鑒楊立新教授主張的合同責(zé)任這一概念將締約過失責(zé)任、違約責(zé)任以及后合同責(zé)任統(tǒng)一到合同責(zé)任這一廣義的責(zé)任下，建立統(tǒng)一的違反合同責(zé)任的請求權(quán)基礎(chǔ)。這樣附隨義務(wù)也能形成一個更加完整的體系，當(dāng)然這還需要進一步探討，本文結(jié)合目前我國現(xiàn)狀，提出目前這種保守的建議，還需進一步研究與完善。其次，看附隨義務(wù)與后合同義務(wù)之間的關(guān)系。

...............

 

結(jié) 語

 

通過以上五部分的論述，關(guān)于附隨義務(wù)的制度完善，本文得出以下結(jié)論：（1）附隨義務(wù)是指基于誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行保護相對人的附隨義務(wù)。具體形態(tài)包括通知義務(wù)、協(xié)助義務(wù)、保護義務(wù)以及保密義務(wù)等不作為等義務(wù)。當(dāng)然由于附隨義務(wù)的不確定性，以上形態(tài)不屬于完全列舉，只要符合附隨義務(wù)內(nèi)涵的合同義務(wù)都可以歸入附隨義務(wù)的范疇之內(nèi)；（2）違反附隨義務(wù)的歸責(zé)原則應(yīng)為過錯責(zé)任原則，具體為過錯推定責(zé)任原則；（3）違反附隨義務(wù)，原則上不能請求繼續(xù)履行或是解除合同，但在合同還存在繼續(xù)履行的必要與可能以及合同目的因其違反難以實現(xiàn)時，債權(quán)人可以相應(yīng)的要求債務(wù)人繼續(xù)履行或是解除合同，在損害賠償方面要注意可預(yù)見性原則的適用，以及對非財產(chǎn)性損害的謹(jǐn)慎態(tài)度。（4）在法條的完善上，具體體現(xiàn)在《合同法》第 43 條、第 60 條第 2 款、第 92 條、第 107 條以及第 112 條作出相應(yīng)調(diào)整。目前為止，《中華人民共和國民法總則》已于 2017 年 3 月 5 日第十二屆全國人民代表大會第五次會議通過。2016 年 11 月在武漢召開的中國民商法學(xué)年會上，王利明教授在 11 月 4 日主持的關(guān)于民法典分則編纂（合同法編）的主題報告中，在對現(xiàn)有《合同法》及其司法解釋進行一定梳理的前提下，集中提出完善合同法的幾點意見，王教授提出，現(xiàn)今隨著社會的不斷發(fā)展，交易呈現(xiàn)復(fù)雜化趨勢，合同爭議越來越多，要注重對合同解釋問題的完善①，而最初的附隨義務(wù)就是基于德國司法界對合同義務(wù)的擴張解釋。隨著民法總則的身先士卒，民法各分則的編纂也早已開始準(zhǔn)備，此時，附隨義務(wù)制度的研究為其在《合同法》占有一席之地提供重要支撐。值此之際，也是附隨義務(wù)制度全面進行完善的時機，立法和理論上相互呼應(yīng)，一定能使附隨義務(wù)在保障交易安全以及實現(xiàn)當(dāng)事人之間以及當(dāng)事人與社會之間利益的平衡方面充分發(fā)揮作用，實現(xiàn)合同利益的最大化。如耶林所說：“法不僅是思想，更是活的力量。”

..........

參考文獻(xiàn)（略）