一、國際貿(mào)易慣例的概念和范圍

 

(一）國際貿(mào)易慣例的概念

“國際貿(mào)易慣例”一詞對當今社會的人們來說并不陌生，與鋪天蓋地的“與國際接軌、按國際慣例辦事”一樣，國際貿(mào)易的參與主體更是踐行著“按國際貿(mào)易慣例辦事”的準則，而司法也不可避免地進入了“按國際貿(mào)易慣例辦事”的角色。要對國際貿(mào)易慣例的法律淵源問題有一個準確的認識，首先面臨的問題是對國際貿(mào)易慣例的概念給予清晰的界定。但到目前為止，國際貿(mào)易慣例還沒有統(tǒng)一的概念，要給它下一個確切的定義并非易事。在各國法學論著中，學者們對于國際貿(mào)易慣例基本含義的理解更是眾說紛繪。著名國際貿(mào)易法學家施米托夫指出，國際貿(mào)易慣例是由國際組織諸如國際商會、聯(lián)合國歐洲經(jīng)濟委員會、國際法協(xié)會等制定的商業(yè)習慣性做法或標準構(gòu)成，具有相當程度的肯定性。施米托夫?qū)⒛切┓怯蓢H組織制定的商業(yè)慣例稱為習慣性做法，與國際貿(mào)易慣例相比，商業(yè)習慣性做法不具備肯定性，有時就是國際貿(mào)易慣例的早期表現(xiàn)形式，從而導致國際貿(mào)易慣例的最終形成。①與施米托夫的觀點相似，諾伯特霍恩同樣將國際貿(mào)易慣例視為經(jīng)過國際商會等非官方機構(gòu)發(fā)布的成文化慣例，只不過他從更廣泛的意義上理解，將貿(mào)易習慣、標準條款、標準合同甚至關(guān)于合同的規(guī)則都納入了國際貿(mào)易慣例的范圍，并將國際商會等機構(gòu)的行為視為對上述內(nèi)容的事實上的承認和采用，從而產(chǎn)生新的貿(mào)易慣例或反映出實踐中已經(jīng)存在的慣例。②張錦源同樣認為國際貿(mào)易慣例僅指成文的慣例，是由權(quán)威機構(gòu)制定的、存在于文獻中條文規(guī)則。的確，現(xiàn)代國際貿(mào)易中的慣例絕大部分已經(jīng)成文化并占據(jù)主體地位，但不可否認的是，實踐中仍存在相當數(shù)量的不成文國際貿(mào)易慣例，上述學者對于國際貿(mào)易慣例的理解僅限于成文慣例不免有些欠妥。通過對實踐中國際貿(mào)易慣例表現(xiàn)出的特征的理解，我國學者還從其他不同的角度去發(fā)現(xiàn)國際貿(mào)易慣例的內(nèi)涵。韓德培從國際貿(mào)易慣例的基本構(gòu)成要件的方面分析指出，不僅國際貿(mào)易慣例本身應內(nèi)容明確且具有規(guī)范性質(zhì)，而且其在國際貿(mào)易實踐中應被普遍接受和廣泛適用，同時符合上述這兩要件的規(guī)則方能稱其為國際貿(mào)易慣例。勁松則研究了國際貿(mào)易慣例的法律性質(zhì)，將其定位為任意性的慣例，與通例、常例或通行做法明顯不同，這種任意性慣例具有前者所沒有的法律拘束力。單文華對國際貿(mào)易慣例作出了一個清晰的界定，他指出“國際貿(mào)易慣例是實踐中逐漸自發(fā)形成的，為某一地區(qū)、某一行業(yè)或某類貿(mào)易中所經(jīng)常遵守和普遍接受，并由此產(chǎn)生相應義務感與合理期望的任意性行為規(guī)范”。⑤周忠海、趙承壁等眾多學者也都對國際貿(mào)易慣例的內(nèi)涵提出自己的見解，這里就不再一一論述了。

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(二）國際貿(mào)易慣例相關(guān)概念辨析

國際經(jīng)濟領(lǐng)域內(nèi)的慣例按其參與主體的不同，可分為習慣國際經(jīng)濟法和國際商事慣例。習慣國際經(jīng)濟法調(diào)整的是國家之間的經(jīng)濟關(guān)系，主要表現(xiàn)為各個國家普遍遵守的參與國際經(jīng)濟交往的不成文的原則和規(guī)則。習慣國際經(jīng)濟法與國際貿(mào)易慣例作為國際經(jīng)濟領(lǐng)域的慣例，其差異主要體現(xiàn)在三個方面。第一，產(chǎn)生過程和法律性質(zhì)不同。習慣國際經(jīng)濟法通常是對國家經(jīng)貿(mào)管理的有關(guān)問題進行規(guī)范和協(xié)調(diào)，主要調(diào)整國家之間的經(jīng)濟關(guān)系，具有公法性質(zhì)。而國際貿(mào)易慣例則立足于國際貿(mào)易實踐，經(jīng)歷了中世紀的商人習慣法、商人法的國內(nèi)化以及被國際組織規(guī)范成文的發(fā)展過程，主要用來規(guī)范平等商事主體之間的經(jīng)濟貿(mào)易關(guān)系，體現(xiàn)出典型的私法性質(zhì)。第二，構(gòu)成形式不同。習慣國際經(jīng)濟法通常只能通過實踐進行佐證，往往不具有書面的形式，如信守約定原則等規(guī)范。而國際貿(mào)易慣例既有經(jīng)過國際組織和專業(yè)行會編纂出版的成文慣例，也有實踐普遍適用的不成文規(guī)范。第三，適用方式和效力不同。習慣國際經(jīng)濟法的適用是強制適用，對參與國際社會的各國具有普遍的法律約束力。在以往國際法理論中，一般認為習慣國際法不能約束一貫地反對這一國際習慣的國家，但《維也納條約法公約》中國際法強制規(guī)范概念的提出，使得我們不能籠統(tǒng)地認為任何一項習慣國際經(jīng)濟法都可能因為某一國家的一貫反對而對其不予適用，習慣國際經(jīng)濟法亦然。①而國際貿(mào)易慣例最常見的情況是基于當事人的協(xié)議選擇而得以適用，由于國際貿(mào)易慣例所具有的任意性規(guī)范的特點，實踐中只要其不違背強制性法律規(guī)范和公共秩序原則，當事人可自愿選擇適用國際貿(mào)易慣例并受其約束。而且，國際貿(mào)易慣例的具體適用方式也是自由的，當事人既可以選擇適用不同機構(gòu)制定的國際貿(mào)易慣例，也可以在選定的國際慣例的內(nèi)容上任意刪減。甚至在有些情況下，即便當事人沒有任何表明適用國際貿(mào)易慣例的意向，法院仍可能依準據(jù)法的指引主動適用國際貿(mào)易慣例來解決國內(nèi)法和國際條約沒有規(guī)定的問題，以規(guī)范當事人之間的權(quán)利義務關(guān)系。

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二、國際貿(mào)易慣例作為法律淵源的歷史及現(xiàn)狀考察

 

(一）國際貿(mào)易慣例作為法律淵源的歷史沿革

國際貿(mào)易慣例作為法律淵源的歷史可追溯至古羅馬時期，羅馬帝國的萬民法中就含有習慣規(guī)則。產(chǎn)生于羅馬擴張過程中的羅馬人與非羅馬人之間的關(guān)系問題，成為不斷推動羅馬發(fā)展的一種動力，而對交易規(guī)則的客觀需要也促成了萬民法的出現(xiàn)。羅馬帝國中后期，地中海沿岸交通便利，為發(fā)展海商業(yè)提供了有利的條件，因而海外交往極為廣泛和頻繁，并出現(xiàn)了商人這一利益集團。東西方貿(mào)易的繁榮帶來了貿(mào)易糾紛，也導致了調(diào)整商人之間貿(mào)易關(guān)系的法律規(guī)則的產(chǎn)生。公元前年，羅馬設立了外事裁判官，用來專門處理羅馬市民與非市民之間以及非市民彼此之間所發(fā)生的民商事糾紛。在審理這類案件時，他們首先以羅馬國與其他國家之間締結(jié)的條約、協(xié)議為準則，同時參考羅馬市民法、地中海沿岸的商事習慣，以及其他地區(qū)和民族的法律和風俗習慣。作為調(diào)整本國公民與非本國公民之間民商事法律關(guān)系的法律，萬民法可以說是相當于現(xiàn)在意義上的“涉外民商法”，含有調(diào)整有關(guān)跨國商貿(mào)活動的規(guī)則條款。在這一時期，商事慣例在各國對外貿(mào)易中就已經(jīng)具有普遍適用性，被各國法院采納從而成為調(diào)整貿(mào)易關(guān)系的主要規(guī)范。歐洲步入中世紀以后，便陷入了一個政治上黑暗、經(jīng)濟上蕭條的時代，直到中世紀中期，商業(yè)才開始緩慢地在歐洲沿岸城市復興。直到世紀以后，歐洲開始逐漸地出現(xiàn)了定期集市、商博和商業(yè)聯(lián)盟。例如，在意大利的佛羅倫薩和佛蘭德諸港率先出現(xiàn)了商人的自治組織——商人基爾特，該組織主要是借助習慣和慣例來規(guī)范貿(mào)易雙發(fā)的法律關(guān)系并以自治的方式處理商人之間的糾紛，后來逐漸開始制定和編纂規(guī)約或習慣規(guī)則、組織商事法庭和行使商事裁判權(quán)等多職能。以規(guī)范跨國貿(mào)易雙方的法律關(guān)系為目的，越來越多的商業(yè)聯(lián)盟開始將商人們反復適用的規(guī)則予以規(guī)范化和成文化，依據(jù)自己整理編纂的商業(yè)習慣做法和規(guī)則解決聯(lián)盟內(nèi)部商人之間的糾紛，相當于現(xiàn)代意義上的商事仲裁。大量商事活動所形成的常規(guī)匯編，是普遍適用于商人之間交易的慣例規(guī)則，并逐漸地成為適用于不同地區(qū)貿(mào)易的法律和適用于海上貿(mào)易的法律，發(fā)展成為具有時代特色的商人習慣法，并成為各地法院審理案件的主要淵源。

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(二）國際貿(mào)易慣例作為法律淵源：各國現(xiàn)狀

一般認為，國際貿(mào)易慣例在一個國家主權(quán)范圍內(nèi)得以適用須以該國家的同意和許可為前提，各國國內(nèi)法如何看待國際貿(mào)易慣例的法律性質(zhì)及其法律淵源地位，是國際貿(mào)易慣例能否成為國際法律淵源的基礎(chǔ)。從各國國內(nèi)立法情況來看，大多數(shù)國家都在其民商法中將習慣和慣例作為解釋和補充當事人意思的工具，并規(guī)定可以依據(jù)國際貿(mào)易慣例補充國內(nèi)法的漏洞。從現(xiàn)代各國的法律規(guī)定和司法實踐情況來看，西方國家一般不區(qū)分國內(nèi)貿(mào)易慣例和國際貿(mào)易慣例，而將兩者統(tǒng)稱為貿(mào)易慣例，對國內(nèi)貿(mào)易慣例如何規(guī)定的對國際貿(mào)易慣例亦然。國際貿(mào)易慣例不僅是解釋和補充合同條款的必要工具，而且在一些國家甚至是統(tǒng)領(lǐng)整個合同的準據(jù)法，更是法官作出裁判結(jié)果時的必須考察依據(jù)，其法律淵源的地位不言而喻。從當前我國的立法情況來看，經(jīng)濟領(lǐng)域涉及國際慣例的立法主要有六部法律：《涉外經(jīng)濟合同法》、《民法通則》、《海商法》、《民用航空法》、《票據(jù)法》和《合同法》。其中，《民法通則》第142條規(guī)定：“涉外民事關(guān)系的法律適用，依照本章的規(guī)定確定。中華人民共和國締結(jié)或參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。”

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三、國際貿(mào)易慣例的定位：一種非正式法律淵源........30

(一）國際貿(mào)易慣例法律性質(zhì)的爭議........30

(二）國際貿(mào)易慣例作為非正式法律淵源的論證........33

四、國際貿(mào)易慣例的司法適用........35

(一）國際貿(mào)易慣例作為法律淵源的適用方式依當事人........35

(二）國際貿(mào)易慣例與其他法源的協(xié)調(diào)........42

 

四、國際貿(mào)易慣例的司法適用

 

(一）國際貿(mào)易憤例作為法律淵源的適用方式

國際貿(mào)易慣例最主要的適用方式是通過當事人的選擇適用來取得法律效力的，這反映了意思自治原則在國際經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域內(nèi)的的適用。該適用方式是建立在國家承認國際貿(mào)易慣例是獨立于國內(nèi)法的自治法律體系的基礎(chǔ)之上的。以國際商事合同的司法適用為例，只要當事人雙方達成合意適用國際貿(mào)易慣例，那么無論這種約定是在糾紛產(chǎn)生之前還是之后，就都可以依其所選擇的國際貿(mào)易慣例作為其處理合同爭議問題的適用依據(jù)。國際經(jīng)濟領(lǐng)域內(nèi)的意思自治是契約自由在該領(lǐng)域的衍生，它不僅包括當事人對權(quán)利義務關(guān)系的自主安排，還包括當事人對準據(jù)法的選擇，以及對解決爭議的方式和機構(gòu)的選擇。依當事人的選擇而直接適用國際貿(mào)易慣例又可以因當事人意思表示方式的不同分為明示選擇和默示選擇兩種情況。“法律規(guī)則”一詞將國際貿(mào)易慣例納入了選擇范圍內(nèi)，為法官或仲裁庭適用國際貿(mào)易慣例作為裁判規(guī)則有了法律上的依據(jù)。除法國以外，允許當事人在國際經(jīng)貿(mào)糾紛中選擇適用國際貿(mào)易慣例作為準據(jù)法的國家還有丹麥、瑞士等國。我國《合同法》對涉外經(jīng)濟合同中準據(jù)法的選擇規(guī)定是“可以選擇處理合同爭議所適用的法律”，但對于合同雙方能否選擇國際貿(mào)易慣例作為準據(jù)法的問題并沒有給予解釋說明。但在國際仲裁領(lǐng)域，允許當事人選擇國際貿(mào)易慣例作為準據(jù)法的情況已經(jīng)較為普遍且發(fā)展完善。

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結(jié)語

 

拉丁語中有一句格言：“哪里有貿(mào)易，哪里就有法律”。隨著國際貿(mào)易的蓬勃發(fā)展，與貿(mào)易有關(guān)的法律問題在當今社會生活中日益凸顯，國際貿(mào)易慣例在處理國際社會中的貿(mào)易糾紛的作用越來越突出。在國際商貿(mào)實踐中形成和發(fā)展的國際貿(mào)易慣例，因其自身所具有的內(nèi)容公平合理、適用簡便、降低交易成本等優(yōu)點，被國際商人廣泛適用，并仍在繼續(xù)其自身的發(fā)展和創(chuàng)新，各國對國際貿(mào)易慣例的研究也逐步展幵。面對日益紛繁復雜的國際貿(mào)易問題，在處理國際商貿(mào)糾紛的問題上，僅僅依靠國內(nèi)法和國際條約還遠遠不夠，依法合理適用國際貿(mào)易慣例已經(jīng)成為必然的選擇。作為非正式法律淵源的國際貿(mào)易慣例呈現(xiàn)在法官面前，國際貿(mào)易慣例作為法官審理案件的依據(jù)，不僅符合意思自治原則的要求，而且是彌補法律漏洞的重要工具，貼合當前貿(mào)易實踐發(fā)展的需求。各國學者們對國際貿(mào)易慣例的概念、法律性質(zhì)、適用方式與途徑等諸多問題各持己見，還沒有達成統(tǒng)一的認識。但根據(jù)意思自治原則、司法立場的法律淵源理論以及國際貿(mào)易慣例對司法裁判所具有的現(xiàn)實意義，在司法適用中，國際貿(mào)易慣例作為非正式法律淵源的地位是毋庸置疑的。在借鑒大量已有研究成果的基礎(chǔ)上，本文對國際貿(mào)易慣例的法律淵源地位盡可能深入地作了一些法理和實踐上的研究。在理清國際貿(mào)易慣例的內(nèi)涵和外延的基礎(chǔ)上，本文從歷史沿革、理論分析、司法實踐三個方面對國際貿(mào)易慣例的法律淵源地位進行了論證，從而得出國際貿(mào)易慣例是重要的非正式法律淵源的結(jié)―論?？傊?，重視國際貿(mào)易慣例的法源地位研究，在司法過程中正確地適用國際貿(mào)易慣例，對于促進國內(nèi)商事立法的完善、維護司法正義、建設社會主義法治國家都有著重大的理論及現(xiàn)實意義。

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參考文獻（略）