我國(guó)民法典編纂工作正在逐步的展開，許多涉及中國(guó)實(shí)際情況的復(fù)雜問題都需要民法典制定時(shí)亟待解決，在這個(gè)背景下，人格權(quán)的保護(hù)便置于國(guó)家立法的重要層面。隨著社會(huì)的發(fā)展和文化的多元化，人們需要變更自身原來(lái)的姓氏業(yè)已成為當(dāng)下時(shí)代發(fā)展的一個(gè)具體表現(xiàn)，尤其在父母姓氏的范圍之外選擇“第三姓”的情況也屢見不鮮，姓氏的選擇又作為公民的一項(xiàng)具體人格權(quán)，立法必須加以合理保護(hù)和規(guī)制。在面對(duì)公民選擇“第三姓”的具體情形時(shí)，立法充分到姓氏變更必然要涉及到公共秩序和善良風(fēng)俗，那么，立法機(jī)關(guān)在尊重公民意思自治而且又滿足社會(huì)整體秩序的前提下，將公序良俗作為妥善處理“第三姓”的重要法律工具納入立法范圍，但是，公序良俗自身的天然法律漏洞也將進(jìn)一步成為規(guī)制“第三姓”的問題，為尋找在充分利用公序良俗的立法價(jià)值和妥處“第三姓”之間更好的“契合點(diǎn)”，本文試圖針對(duì)既有姓氏立法規(guī)則的不足在理論上加以探討，以期為今后立法提供些許參考。

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第一章 “第三姓”納入公序良俗視域之探究

 

姓氏體現(xiàn)人類的血緣傳承、倫理秩序和文化傳統(tǒng)，它作為承載人類歷史文化傳承積淀的一項(xiàng)特殊載體，由于其經(jīng)久不衰的大眾傳承，也因與每個(gè)人富有獨(dú)特意義的名字天然組合而得以保存至今，然而，就在近些年來(lái)卻出現(xiàn)了公民選擇“第三姓”的方式甚是與眾不同，格外博取大眾的眼球，譬如：有人將“李”姓拆分后改隨“木子”姓；也有人將“麻姓”拆分后改隨“廣林”姓等各種奇怪的姓氏變更方式。然而，姓氏涉及到具體的人格權(quán)利益和社會(huì)的整體秩序，公民選擇姓氏涉及公序良俗等立法的規(guī)制，既有立法對(duì)公民選則“第三姓”的具體許可標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的較為不明，給有這類姓氏變更需要的人們帶來(lái)較大困惑和不解，遂全國(guó)人大常委會(huì)就“第三姓”選取的理由標(biāo)準(zhǔn)作立法解釋予以明確之（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）①，盡管該《解釋》及時(shí)地回應(yīng)了社會(huì)廣泛關(guān)切，但人們?nèi)匀粚?duì)《解釋》第三款的“以不違背公序良俗的理由”也可選則“第三姓”尚存有不少疑問，那么，究竟何種理由才是符合公序良俗的明確條件？不僅如此，公民提出的諸多理由還有可能超出《解釋》第一、第二款的范圍，這些超出范圍的理由就必然交由公序良俗來(lái)判斷，在這種新情況出現(xiàn)后，公序良俗應(yīng)當(dāng)以何種標(biāo)準(zhǔn)去衡量或者說(shuō)如何及時(shí)應(yīng)對(duì)？這些問題對(duì)法學(xué)理論和實(shí)務(wù)部門來(lái)說(shuō)仍然具有很大的研究?jī)r(jià)值。因此，本部分針對(duì)上述困惑，就《解釋》的立法意圖進(jìn)行探究，進(jìn)一步發(fā)掘出立法的原本初衷，為今后在實(shí)務(wù)中出現(xiàn)的其他新情況提供相應(yīng)的參考依據(jù)。

 

第一節(jié) 公序良俗適用于“第三姓”的立法解讀

 

一、對(duì)“第三姓”的立法采審慎態(tài)度

第一，《解釋》為使“第三姓”受到合理的規(guī)制，首次在立法中以“公序良俗”一詞來(lái)表述，在民事立法史上尚屬罕見②，眾所周知，公序良俗作為民法的基本原則，其應(yīng)有內(nèi)容是公共秩序和善良風(fēng)俗，其中的善良風(fēng)俗意在強(qiáng)調(diào)道德的內(nèi)在倫理價(jià)值，同時(shí)也是法律外的倫理價(jià)值，正因?yàn)樾帐详P(guān)乎人的人格尊嚴(yán)甚至人倫場(chǎng)域，無(wú)外乎必然要受公共秩序和善良風(fēng)俗的制約①，然究最高立法機(jī)關(guān)此次將“第三姓”納入公序良俗的立法視域，無(wú)非也是將“第三姓”置于公共秩序和善良風(fēng)俗的界域之內(nèi)，且審視該立法舉措，其意也在體現(xiàn)出立法倫理，所謂立法倫理，是立法者意欲實(shí)現(xiàn)的某種愜意的愿景，以使人們的目前境況變得更加美好②，如此看來(lái)，立法部門用公序良俗規(guī)制“第三姓”，也有迎合中華民族傳統(tǒng)倫理道德之意，從而妥處姓氏立法在傳統(tǒng)視域中的地位。第二，近代以來(lái)，個(gè)人本位和私法自治理念的不斷發(fā)展，民事立法也是在每一個(gè)立法環(huán)節(jié)貫徹該理念并受其引導(dǎo)，同樣對(duì)公民選擇“第三姓”的行為在立法上也是給予同等待遇。2009 年的“北雁云依”這一公民選擇“第三姓”的案件使得實(shí)務(wù)部門無(wú)從應(yīng)對(duì)③，但相繼立法機(jī)關(guān)針對(duì)類似案件出臺(tái)立法解釋予以規(guī)范，法院也依據(jù)該《解釋》中公序良俗的適用條款判決該案件，再次證明立法機(jī)關(guān)本著中華民族的傳統(tǒng)和社會(huì)大眾的主流價(jià)值觀謹(jǐn)慎應(yīng)對(duì)公民選擇“第三姓”，從而將公民選擇“第三姓”的恣意性將至最低，也為實(shí)務(wù)部門為應(yīng)對(duì)“第三姓”案件在處理技術(shù)上提供引導(dǎo)，維護(hù)法律權(quán)威。第三，立法機(jī)關(guān)選擇以公序良俗檢視“第三姓”，正是基于立法倫理的正當(dāng)性，因?yàn)樵谏鐣?huì)上有公民選擇“第三姓”的需求，且為“第三姓”在選擇時(shí)提出諸多的理由來(lái)達(dá)到適法的目的，然現(xiàn)有立法所確立的法律規(guī)則無(wú)法對(duì)實(shí)務(wù)中形形色色的理由進(jìn)行規(guī)制，遂以公序良俗這一原則確立對(duì)“第三姓”的檢視標(biāo)準(zhǔn)，其實(shí)質(zhì)目的就是為追求妥處“第三姓”，以實(shí)現(xiàn)如安全、自由、民主、平等、人權(quán)保障等法的實(shí)質(zhì)正義的諸價(jià)值原則等為皈依④。公民選擇“第三姓”并非任意妄為之，最基本的條件是不能同社會(huì)公共秩序和善良風(fēng)俗相抵觸，具體言之不能妨礙國(guó)家對(duì)社會(huì)的管控，同時(shí)不能同民族的傳統(tǒng)和文化習(xí)慣相背離。立法機(jī)關(guān)從公民最普遍的共識(shí)出發(fā)確立“第三姓”必須受公序良俗規(guī)制，從而為實(shí)務(wù)部門這對(duì)此類案件提供倫理和道德上的指導(dǎo)，來(lái)為社會(huì)基本秩序的穩(wěn)定提供立法保障。

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第二節(jié) 域內(nèi)外現(xiàn)有姓氏立法規(guī)則之比較分析

隨著中華民族幾千年的歷史文化的發(fā)展演進(jìn)，姓氏文化也在此過程中不斷積淀下來(lái)，其較為常見的表現(xiàn)就是“行不更名坐不改姓”，由此可以發(fā)現(xiàn)姓氏觀念作為中國(guó)傳統(tǒng)文化價(jià)值觀念已至根深蒂固的的程度，同時(shí)，從文化視角看姓氏文化也反映出了中國(guó)古代的社會(huì)結(jié)構(gòu)，該社會(huì)結(jié)構(gòu)所包含的特質(zhì)和家國(guó)一體的社會(huì)構(gòu)建就體現(xiàn)在其包含太多的權(quán)勢(shì)、地位、尊卑、貴賤等要素①。較之曾經(jīng)，中國(guó)已發(fā)展成為法治國(guó)家，憲法明確規(guī)定公民人格尊嚴(yán)不受侵犯，而姓氏作為人格權(quán)的重要組成部分，在基本立法上建立明確規(guī)則對(duì)公民人格尊嚴(yán)和人權(quán)保障都具有規(guī)范價(jià)值，因此，對(duì)既有規(guī)定姓氏的基本法和立法解釋加以梳理對(duì)今后完善立法和回應(yīng)實(shí)務(wù)需求都實(shí)有必要②。第一，《民法通則》第 99 條第 1 款作為公民在選擇姓氏上的民事基本立法之一③，該款作為規(guī)制公民選擇姓氏行為的一般性、原則性的規(guī)定，以明確的立法將干涉、盜用、假冒作為認(rèn)定侵犯公民姓氏的情形條件，同時(shí)賦予公民具有私人行為的決定、使用、變更姓氏的民事自由，也強(qiáng)調(diào)了姓氏作為具體人格權(quán)之一在納入民事立法之內(nèi)的合憲姓，但從具體的法律適用角度加以審視，實(shí)則該款在公民選擇姓氏的方式與姓氏變更條件等情形的規(guī)定上就比較模糊和過于寬泛，具體來(lái)說(shuō)，若公民選擇原始姓氏究竟以自父母方面客觀繼受還是隨意創(chuàng)造并無(wú)明確交代，加之，近些年來(lái)公民就有在原有姓氏的基礎(chǔ)上變更為其他姓氏的需要，此類變更方式有何種法律依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)也沒有具體言之等，在這種情況下帶給實(shí)務(wù)部門的是在將法律適用于此類案件時(shí)無(wú)從著手，甚至嚴(yán)格意義上會(huì)陷入實(shí)為有法卻貌似“無(wú)法可依”的法律虛位境地。同時(shí)，如若夫妻離婚后未成年子女必然要隨父或母一方，在這種結(jié)果下會(huì)出現(xiàn)兩種情況，第一種是未成年子女由法院判決父親撫養(yǎng)，一般情況下是隨父姓不變。另一種情況是未成年子女由母親撫養(yǎng)，若母親再一次結(jié)婚組成新的家庭后，那么未成年子女能否將現(xiàn)有姓氏變更為繼父的姓氏？這兩種由夫妻婚姻變化導(dǎo)致的姓氏確定規(guī)則在既有立法上也無(wú)明確規(guī)定。

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第二章 公序良俗規(guī)制“第三姓”之不足....... 11

第一節(jié) 公序良俗認(rèn)定“第三姓”的參考要素眾多.....11

第二節(jié) 證成公序良俗原則適用于“第三姓”之不足............16

第三章 完善公序良俗檢驗(yàn)“第三姓”的立法標(biāo)準(zhǔn).............20

第一節(jié) 禁止公民隨意自創(chuàng)“第三姓”.............. 20

第二節(jié) 允許公民變更為“第三姓”的情形......21

第三節(jié) 立法承認(rèn)自愿前提下的妻隨夫姓.......... 27

 

第三章 完善公序良俗檢驗(yàn)“第三姓”的立法標(biāo)準(zhǔn)

 

近年來(lái)，有公民為了彰顯自己姓氏的標(biāo)新立異而自創(chuàng)“第三姓”的例子不勝枚舉，例如：將李姓拆為“木子”姓；將麻姓拆為“廣林”姓；“北雁云依”案更是作為自創(chuàng)“第三姓”的典型案例而入選 2015 年度十大有影響案件。公民隨意自創(chuàng)“第三姓”，由此來(lái)看實(shí)則是對(duì)社會(huì)管理和傳統(tǒng)倫理文化的沖擊?；诠蛄妓自趯?shí)務(wù)中適用存在的問題，不僅要借鑒域外有關(guān)姓氏變更的立法經(jīng)驗(yàn)，且在公序良俗適用的過程中，為避免由于其過于寬泛而造成的標(biāo)準(zhǔn)不一，應(yīng)將公序良俗在規(guī)制“第三姓”的選取理由加以具體化，即以具體化的理由模式來(lái)審視公民選取第三姓的理由。如此，在判斷時(shí)顯得更為清晰，也就進(jìn)一步地減少實(shí)務(wù)部門和公民的盲目性，同時(shí)也是填補(bǔ)立法上的漏洞。通過對(duì)公序良俗在“第三姓”的適用上存在的缺陷分析，同時(shí)，傳統(tǒng)民法中的公序良俗原則發(fā)揮的功能主要是維護(hù)社會(huì)正義和倫理秩序，可現(xiàn)代民法中該原則的功能為積極干預(yù)社會(huì)生活，其已成為私法自治的界限，且一切私法自治的行為均理應(yīng)受公序良俗的考查①。那么，參考《解釋》第 1、2 款規(guī)定的具體形式，在完善立法上就有必要對(duì)公序良俗在檢驗(yàn)“第三姓”時(shí)的界限標(biāo)準(zhǔn)予以明確，立法上還應(yīng)完善以下幾個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。

 

第一節(jié) 禁止公民隨意自創(chuàng)“第三姓”

首先，山東濟(jì)南市民呂先生和妻子張女士夫婦給剛出生的女兒取名“云依”，“北雁”作為姓氏，并就“北雁云依”這一姓名上戶，公安機(jī)關(guān)以新生兒未隨父或母的姓氏而不予上戶，由此也引發(fā)糾紛，隨后呂先生以適法不當(dāng)將公安機(jī)關(guān)告上作為行政被告起訴，該案件經(jīng)兩次審理而結(jié)束，也因相關(guān)“第三姓”的立法尚且付之闕如引發(fā)爭(zhēng)議，“北雁云依”案也因此成為全國(guó)首例自創(chuàng)“第三姓”的案件而引發(fā)社會(huì)廣泛關(guān)注②。公民究竟能否自創(chuàng)“第三姓”？一方面，查閱地方相關(guān)立法和規(guī)定并未明確規(guī)定公民可以使用“第三姓”③，另一方面，在未成年自創(chuàng)“第三姓”的情況下，從社會(huì)管理的角度看不僅會(huì)降低社會(huì)的管理效率而且為社會(huì)管理帶來(lái)成本負(fù)擔(dān)，若國(guó)家和其他社會(huì)成員對(duì)一個(gè)姓氏使用人的基本社會(huì)關(guān)系的查詢也增加帶來(lái)間接的障礙，帶給社會(huì)管理風(fēng)險(xiǎn)的同時(shí)又增加不確定因素，公民隨意自創(chuàng)“第三姓”的后果實(shí)質(zhì)既是帶來(lái)社會(huì)公共秩序的管理失衡，從善良風(fēng)俗的角度加以審視這一舉動(dòng)，也會(huì)顛覆中國(guó)人對(duì)傳統(tǒng)的認(rèn)識(shí)。因此，既然未成年人隨意所創(chuàng)的“第三姓”為法律所不允，公序良俗當(dāng)然也不會(huì)允許，未成年及其監(jiān)護(hù)人理應(yīng)接受法律為其自創(chuàng)的“第三姓”所評(píng)價(jià)的結(jié)果。其次，從姓氏中反映了一些族群和家庭所聚居的地方，例如有些自然村，該村名就是以該村所居住的姓某一姓最多村民的姓來(lái)命名的，加之，自然村構(gòu)成國(guó)家治理體系中的一個(gè)單位，那么，倘若有人隨意改為“第三姓”，其他人對(duì)該村民的居住地和一些基本社會(huì)關(guān)系的定位產(chǎn)生錯(cuò)誤，以致于其他人對(duì)其社會(huì)關(guān)系的判斷出現(xiàn)錯(cuò)亂，因而也不利于維持公共秩序的穩(wěn)定。最后，從長(zhǎng)遠(yuǎn)的社會(huì)發(fā)展來(lái)看，公民隨意變更為“第三姓”，公民的基本信息和社會(huì)關(guān)系也隨之變得錯(cuò)綜復(fù)雜，那么作為公民群體中的部分公民的該種舉動(dòng)會(huì)給社會(huì)公共秩序的管理增加難度，也即為促進(jìn)國(guó)家治理體系現(xiàn)代化加大難度，相應(yīng)地加大國(guó)家對(duì)社會(huì)管理的成本負(fù)擔(dān)，該成本負(fù)擔(dān)具體表現(xiàn)在國(guó)家對(duì)公共政策的研究投入和人口遷徙的調(diào)查成本等財(cái)政支出的加大。因此，立法上應(yīng)禁止公民隨意自創(chuàng)“第三姓”。

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結(jié) 語(yǔ)

 

在最新《解釋》出臺(tái)之前，“公序良俗”一詞僅現(xiàn)于很多學(xué)術(shù)著作里面，并未被立法所采納，可此次立法明確選擇將公序良俗用來(lái)作為規(guī)制“第三姓”的法律工具，說(shuō)明公序良俗在合理規(guī)制“第三姓”上必然有獨(dú)特的立法價(jià)值存在，理應(yīng)對(duì)該立法舉措加以肯定，但是，任何立法并非一經(jīng)作出就表現(xiàn)的絕對(duì)完美無(wú)缺，那么，公序良俗在規(guī)制“第三姓”時(shí)也存在相應(yīng)的問題。公序良俗在立法上的原則屬性業(yè)已形成共識(shí)，然其自身在具體適用于“第三姓”時(shí)所表現(xiàn)出的一些缺陷就是有必要進(jìn)行規(guī)避。因此，為了使妥處“第三姓”的立法更符合公平正義的價(jià)值取向，在充分尊重和利用公序良俗的立法精神與價(jià)值的同時(shí)，將《解釋》中的公序良俗細(xì)化成更為具體的標(biāo)準(zhǔn)條件，才能為公民和實(shí)務(wù)部門提供更多判斷“第三姓”上的便利，也是使“第三姓”的妥處走向更為明晰的唯一途徑。

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參考文獻(xiàn)（略）