公司是市場經(jīng)濟(jì)的重要主體，隨著現(xiàn)代企業(yè)制度的發(fā)展，公司的運(yùn)作模式發(fā)生了極大的變化，從股東會(huì)中心主義變?yōu)槎聲?huì)中心主義。大多數(shù)股東退居到幕后，管理公司事務(wù)的權(quán)利逐步交由董事會(huì)來行使，這就造成了董事的權(quán)利逐步擴(kuò)大。公司和股東將所有的財(cái)產(chǎn)交給董事管理，但是董事很難做到像股東一樣將其財(cái)產(chǎn)視為自己利益那樣謹(jǐn)慎勤勉，在管理的過程中難免會(huì)出現(xiàn)懈怠疏忽或是謀取私利的情況。正是由于這種情況的發(fā)生，公司法上就出現(xiàn)了董事勤勉義務(wù)這一制度。與其他國家的判例和法規(guī)相比，我國《公司法》第147條在公司董事勤勉義務(wù)制度的規(guī)定上還不夠完善，由于其規(guī)定過于原則，使之在操作上的難度較大，同時(shí)由于法律效力和公司及董事類型的局限等問題，盡管證監(jiān)會(huì)和證券交易所制定了一些與之相關(guān)的規(guī)范及標(biāo)準(zhǔn)，但是仍然沒能發(fā)揮有效的作用。造成了法院在處理相關(guān)的司法案例中無法可依。 公司董事勤勉義務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)的缺失造成了一系列的問題，因此就需要對(duì)該判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行完善，筆者通過研究英美法系和大陸法系國家的公司董事勤勉義務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)制度，分析出對(duì)我國完善該制度的借鑒意義。在歸納我國法律法規(guī)的同時(shí)對(duì)個(gè)案進(jìn)行分析得出不足之處，對(duì)董事勤勉義務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)提出了完善意見。 

本文共分為四大部分： 第一部分，勤勉義務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)的一般理論。勤勉義務(wù)的理論基礎(chǔ)，探究董事在公司中究竟居于何種地位與取得何種身份，判斷標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)說，勤勉義務(wù)與忠實(shí)義務(wù)的區(qū)分。為下文的分析提供理論基礎(chǔ)。 第二部分，英美法系和大陸法系國家對(duì)董事勤勉義務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)的相關(guān)規(guī)定，以及對(duì)我國的借鑒意義。 第三部分，歸納我國相關(guān)法律法規(guī)中對(duì)董事勤勉義務(wù)及其判斷標(biāo)準(zhǔn)的相關(guān)規(guī)定，在司法案例中分析法院在實(shí)際審判中的依據(jù)及思路。 第四部分，結(jié)合上述理論，針對(duì)我國目前公司發(fā)展?fàn)顩r，提出建設(shè)性意見，即在構(gòu)建董事勤勉義務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，要充分考慮到企業(yè)與董事類型，制定一般標(biāo)準(zhǔn)和特殊標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合的模式。 

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第一章  公司董事勤勉義務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)的一般理論 

 

一、  勤勉義務(wù)的理論基礎(chǔ) 

我國《公司法》第六章中明確的規(guī)定了董事、監(jiān)事以及高級(jí)管理人員的資格和義務(wù)。《公司法》第 147 條第 1 款規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。”董事勤勉義務(wù)又可以稱為善良管理人的注意義務(wù)或謹(jǐn)慎義務(wù)，主要指的是公司董事在管理公司的事務(wù)之時(shí)，其本身必須是出于善意的，并且要做到像一般謹(jǐn)慎的人那樣，在同等的條件之下，對(duì)自己制定的決策和經(jīng)營的事務(wù)盡到應(yīng)有的謹(jǐn)慎和注意的義務(wù)。[1] 權(quán)利和義務(wù)是基于法律關(guān)系而產(chǎn)生的，與其相對(duì)應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)在法律關(guān)系開始發(fā)生時(shí)就產(chǎn)生了。公司董事勤勉義務(wù)是基于董事與公司之間法律關(guān)系的發(fā)生而產(chǎn)生的，是董事對(duì)公司應(yīng)當(dāng)負(fù)有的一項(xiàng)基本義務(wù)。董事在公司中究竟居于何種地位與取得何種身份，這是公司法十分關(guān)注的一個(gè)問題。因?yàn)?，董事和公司的關(guān)系不僅關(guān)系到董事自身的權(quán)利、義務(wù)以及法律責(zé)任，而且也關(guān)系到了公司和公司其他成員的權(quán)利、義務(wù)以及法律責(zé)任。在本文中，論述公司董事勤勉義務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)這一問題的前提是對(duì)董事和公司的關(guān)系進(jìn)行一系列分析，為公司董事承擔(dān)的勤勉義務(wù)提供理論基礎(chǔ)。由于歷史時(shí)期不同，由于觀察的角度不同，學(xué)術(shù)界對(duì)于董事與公司之間關(guān)系這一問題可謂是眾說紛紜。主要分為三大類，分別為信托關(guān)系說，代理關(guān)系說和委任關(guān)系說。 

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二、  勤勉義務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)學(xué)說梳理

在長期的立法與司法過程中，人們逐漸認(rèn)識(shí)到判斷標(biāo)準(zhǔn)是勤勉義務(wù)的最關(guān)鍵問題，董事勤勉義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)是判斷公司董事是否違反勤勉義務(wù)的依據(jù)和尺度，主要是指董事在管理公司的相關(guān)事務(wù)時(shí)所承擔(dān)勤勉義務(wù)需要達(dá)到的程度。針對(duì)董事勤勉義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)主要存在三種學(xué)說，即主觀標(biāo)準(zhǔn)說、客觀標(biāo)準(zhǔn)說和主客觀結(jié)合說。主觀標(biāo)準(zhǔn)說是指，公司董事在履行勤勉義務(wù)時(shí)以自身的實(shí)力為依據(jù)的程度。董事在處理公司事務(wù)的過程中，做出符合技能水平能力和自身經(jīng)驗(yàn)的相關(guān)決策，只要能證明盡了自身最大的努力，就應(yīng)該被視為已經(jīng)履行了勤勉的義務(wù)。這種勤勉義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)主要視公司董事在經(jīng)營管理公司事務(wù)過程中的個(gè)人情況而定，對(duì)于每一位董事都做出了具體的分析，衡量其是否履行勤勉義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)是考慮董事是否運(yùn)用個(gè)人的能力來為公司獲取最大收益。主觀標(biāo)準(zhǔn)說主要產(chǎn)生于英國的判例中，在著名的 1925 年“城市公正火災(zāi)保險(xiǎn)公司上訴案”中，Romer J 法官提出：“一個(gè)董事在管理公司的過程中，其勤勉義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)結(jié)合他本身的知識(shí)能力來判斷，不能期望董事能夠做出超過他自身更高水平行為，董事的勤勉程度因行業(yè)的不同也存在差別，即使是身處同一行業(yè)中董事，也會(huì)因個(gè)體的特點(diǎn)存在巨大的差距，正因?yàn)槿绱耍_立公司董事勤勉義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)不僅需要考慮董事所在行業(yè)和所在公司的業(yè)務(wù)性質(zhì)，還要考慮該公司中董事與其他管理人員的具體分工。”[3] 主觀標(biāo)準(zhǔn)說考慮到了董事的個(gè)體差異，主要側(cè)重于考察董事個(gè)人的能力，只要董事能夠做到盡心盡力地為公司服務(wù)這一要求，即便是有些董事能力水平比較低或者經(jīng)驗(yàn)不足，公司也不會(huì)提出超出其能力的要求，這樣做兼顧到了董事個(gè)體之間經(jīng)營能力水平的差異性，更具公平性。但是采用主觀標(biāo)準(zhǔn)還是有很大弊端的，它會(huì)導(dǎo)致一些能力低下的董事出現(xiàn)，公司要因此承擔(dān)巨大的風(fēng)險(xiǎn)。尤其是對(duì)于那些專業(yè)水平比較高經(jīng)驗(yàn)比較豐富的公司董事來說，他們會(huì)以自身知識(shí)能力有限為理由來逃避責(zé)任的承擔(dān)，出現(xiàn)消極怠工的情況，這種情況對(duì)于公司的長遠(yuǎn)發(fā)展是很不利的。除此之外，在司法實(shí)踐中董事勤勉義務(wù)適用主觀標(biāo)準(zhǔn)會(huì)出現(xiàn)舉證困難的情況。面對(duì)此類案件時(shí)，法院將難以確定該董事在處理公司事務(wù)時(shí)是否盡到自己最大能力，在做出決策時(shí)是否符合自身所具備的知識(shí)與經(jīng)驗(yàn)。這也是英國后來摒棄主觀標(biāo)準(zhǔn)的主要原因。 

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第三章 我國董事勤勉義務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)的立法和司法現(xiàn)狀.... 17 

一、我國董事勤勉義務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)的立法現(xiàn)狀 ....... 17 

二、我國董事勤勉義務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)的司法現(xiàn)狀 ....... 20 

(一)整體情況 ....... 20 

(二)個(gè)案分析 ....... 22 

第四章 我國公司董事勤勉義務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)完善.... 27 

一、董事勤勉義務(wù)判斷的一般標(biāo)準(zhǔn) ........ 27

二、董事勤勉義務(wù)判斷的特殊標(biāo)準(zhǔn) ........ 30 

(一)執(zhí)行董事勤勉義務(wù)的特殊判斷標(biāo)準(zhǔn) ......... 30

(二)獨(dú)立董事勤勉義務(wù)的特殊判斷標(biāo)準(zhǔn) ......... 31

(三)上市公司董事勤勉義務(wù)的特殊判斷標(biāo)準(zhǔn) ..... 33

(四)國有企業(yè)董事勤勉義務(wù)的特殊判斷標(biāo)準(zhǔn) ..... 33 

 

第四章  我國公司董事勤勉義務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)完善

 

一、  董事勤勉義務(wù)判斷的一般標(biāo)準(zhǔn) 

公司董事在處理公司事務(wù)時(shí)，善意是一個(gè)明確的前提，是董事履行職責(zé)的出發(fā)點(diǎn)，然而“善意”在各國的法律法規(guī)中并沒有統(tǒng)一釋義。就算是美國最具權(quán)威性的《布萊克法律詞典》，它的編纂者在闡釋善意時(shí)也并不能給出一個(gè)確切的含義和衡量標(biāo)準(zhǔn)，在具體的操作中善意的解釋也是很難統(tǒng)一和評(píng)價(jià)的，在實(shí)踐中行為人對(duì)誠實(shí)的程度、主觀上沒有惡意、行為上能夠及時(shí)發(fā)現(xiàn)存在問題，對(duì)于問題能有基本的注意程度，沒有欺詐或者沒有追求不正當(dāng)利益的行為，都被視為善意。在公司法范圍內(nèi)，善意是衡量一個(gè)公司董事是否履行勤勉義務(wù)的主觀標(biāo)準(zhǔn)，具體而言，就是指董事在管理公司事務(wù)時(shí)能夠出于自身的誠實(shí)，合理地對(duì)公司情況進(jìn)行分析，以為公司謀求最大收益為目標(biāo)，沒有欺詐沒有私心的做出經(jīng)營決策。由此可見，對(duì)善意與否的判斷，必須要綜合董事的主觀性和案件的個(gè)體化，應(yīng)當(dāng)針對(duì)具體案件的具體情況而定。在如何對(duì)善意進(jìn)行判定這一問題上，筆者認(rèn)為，可以適當(dāng)?shù)慕梃b美國商業(yè)判斷規(guī)則對(duì)善意的評(píng)定，即法官在審理具體案件的時(shí)候，首先考慮的是董事制定決策的程序是否合理合法，這種程序上的審查既包括制定決策方式的合規(guī)性也包括制定方式的合理性，一旦這些方面能夠證明是出于善意的，那么法官就不再另對(duì)決策的具體內(nèi)容進(jìn)行合理性審查，直接在客觀上推定該董事在履行自身義務(wù)時(shí)是善意的。 

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結(jié)語

 

董事的勤勉義務(wù)是董事作為公司受任人在管理公司事務(wù)時(shí)應(yīng)盡的一項(xiàng)基本義務(wù)。制定勤勉義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)是完善董事勤勉義務(wù)的核心?？v觀各國關(guān)于該標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，是一個(gè)由寬松到嚴(yán)格、從嚴(yán)格再到寬松的一個(gè)過程，英美法系國家在最初只考慮董事差異性的主觀標(biāo)準(zhǔn)到董事都應(yīng)當(dāng)適用的客觀標(biāo)準(zhǔn)，再到確立主客觀相結(jié)合標(biāo)準(zhǔn)，與此同時(shí)，在司法實(shí)踐中對(duì)相關(guān)理論進(jìn)行完善，尤其是美國制定了商業(yè)判斷規(guī)則，為董事勤勉義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)做出了重要的補(bǔ)充。大陸法系國家特別是德國在對(duì)董事勤勉義務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)這一問題上比較嚴(yán)格，以一個(gè)高于一般人甚至達(dá)到了專家水平的標(biāo)準(zhǔn)來要求公司董事，司法實(shí)踐中也借鑒了民法中的相關(guān)規(guī)定。相比較來說，我國在董事勤勉義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)上的相關(guān)立法和司法經(jīng)驗(yàn)尚顯欠缺，體現(xiàn)在對(duì)于董事勤勉義務(wù)制度《公司法》中的規(guī)定尚不完善，以及實(shí)際司法中的經(jīng)驗(yàn)相對(duì)匱乏。因此要積極借鑒各國先進(jìn)制度并加以吸收創(chuàng)新，結(jié)合我國自身經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r完善相關(guān)制度。筆者認(rèn)為，首先要制定一個(gè)主客觀相結(jié)合的判斷標(biāo)準(zhǔn)。一方面，能夠克服主觀標(biāo)準(zhǔn)的不穩(wěn)定性，使每一個(gè)董事都能勤勉努力，不敷衍了事，同時(shí)也克服了客觀標(biāo)準(zhǔn)的局限性，避免了董事的消極被動(dòng)；在判定董事主觀是否善意時(shí)，以適當(dāng)?shù)慕梃b美國商業(yè)判斷規(guī)則中對(duì)善意的評(píng)定，即法官在審理具體案件的時(shí)候，首先要考慮的是董事制定決策的程序是否合理合法，這種程序上的審查既包括制定決策方式的合規(guī)性也包括制定方式的合理性，一旦這些方面能夠證明是出于善意的，那么法官就不再另對(duì)決策的具體內(nèi)容進(jìn)行合理性審查，直接在客觀上推定該董事在履行自身義務(wù)時(shí)是善意的；另一方面，能夠以一個(gè)動(dòng)態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)來要求一部分特殊的董事，避免了法律的僵化性和滯后性。同時(shí)，在制定判斷標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，不僅僅要考慮到主體的一般性，更應(yīng)該考慮到其特殊性。在構(gòu)建董事勤勉義務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，公司的經(jīng)營范圍、性質(zhì)規(guī)模，治理模式以及董事的類型等因素都應(yīng)該被充分考慮。創(chuàng)造一般標(biāo)準(zhǔn)和特殊標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合的模式，這樣的模式不僅激勵(lì)了董事竭盡全力管理公司事務(wù)，還能充分調(diào)動(dòng)其積極性，使之履行勤勉義務(wù)，更好的保護(hù)公司和股東的利益。確立完善的董事勤勉義務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)體系，不僅有利于公司治理水平的提高，也體現(xiàn)了社會(huì)主義法治的公平和正義的要求。 

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參考文獻(xiàn)（略）