1.1 研究的背景和意義 

中日兩國由于政治體制和經(jīng)濟發(fā)展程度的不同，證券市場的發(fā)展水平也存在著差異。我國在證券市場的開放性和市場效率方面優(yōu)于日本，但在內(nèi)幕信息管理、內(nèi)幕交易預(yù)防等方面相對薄弱。我國證券市場經(jīng)過二十多年的發(fā)展，總市值于 2014 年 11 月27 日超過日本，截止 2016 年底 A 股收于 50.62 萬億元的巨大體量。在這些統(tǒng)計數(shù)字背后，我國證券市場還存在著一些欺詐和不正當(dāng)交易行為。有些投資者散布虛假信息以影響證券價格，進而買賣證券獲取不正當(dāng)收益；有些上市公司股東和高管利用自己的信息優(yōu)勢，在影響投資者投資意愿的內(nèi)幕信息披露之前進行相關(guān)證券的交易，嚴重擾亂了證券市場的秩序，破環(huán)了證券市場的“三公”原則。 日本證券行業(yè)的肇始要早于我國，經(jīng)過明治維新資本主義經(jīng)濟金融體系的創(chuàng)設(shè)、發(fā)展，又經(jīng)歷美國的資本主義民主化改造，日本證券市場發(fā)展高度成熟。另外，脫胎于德、法的大陸民商法體系又廣泛吸收美國在證券立法上的智慧和司法實踐上的經(jīng)驗，使得法律上層建筑同資本市場經(jīng)濟基礎(chǔ)相適應(yīng)。縱觀中日兩國的法制交流史，作為我國“一衣帶水”的友好鄰邦，我國唐代的《唐律疏議》最早被引入日本，對日本古代法律體系的建立具有重大的借鑒意義；近代以來，又有日本學(xué)者將日本的民商法引入中國，為清末修律做出了貢獻。大量留學(xué)生遠赴日本進修法律，也促進了我國法律的近代化。由此可見，比較研究借鑒日本民商法特別是日本在證券市場規(guī)制和內(nèi)幕交易預(yù)防領(lǐng)域所取得的成果，對我國是有所裨益的。 伴隨著日本證券業(yè)發(fā)展到較高水平，證券市場上的不正當(dāng)交易行為也日趨復(fù)雜化和多樣化。從上世紀 80 年代開始，美國證券公司進入日本市場，兩國金融摩擦加劇。其后，日本大藏省針對日益嚴重的內(nèi)幕交易現(xiàn)象，投入了大量資源研究對策。1987年，日本發(fā)生震驚社會的 TAREKO 化學(xué)工業(yè)股票案，以此為契機日本國會于次年通過日本的證券交易法的修正案，對內(nèi)幕交易加強規(guī)制。①其后，日本又先后在 1997年和 2013 年對證券交易法進行了修改，另外，日本法律界和學(xué)界也對內(nèi)幕交易民事責(zé)任、內(nèi)幕交易預(yù)防等進行了有益的探索，這些均對我國具有很高的借鑒價值。

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1.2 文獻綜述 

我國證券市場不斷發(fā)展帶來了一系列問題，我國學(xué)界和法律實務(wù)界對內(nèi)幕交易相關(guān)問題持續(xù)予以關(guān)注。復(fù)旦大學(xué)的陳業(yè)雄在論文《試論對我國證券市場內(nèi)幕交易規(guī)制的完善》當(dāng)中對我國內(nèi)幕交易規(guī)制的完善提出了建議；中國人民大學(xué)的郝萬媛在論文《中英內(nèi)幕交易民事?lián)p害賠償問題研究》通過借鑒蘇格蘭地區(qū)服務(wù)金融市場的一些法律規(guī)定來探討我國相關(guān)領(lǐng)域的民事?lián)p害賠償問題；張大勇和王衛(wèi)峰在西南民族大學(xué)學(xué)報上發(fā)表的《證券市場內(nèi)幕交易行為識別：理論模型與實證分析》一文當(dāng)中用實證分析的方法提供識別內(nèi)幕交易行為的新方法，得出了日均換手率和日均收益率同內(nèi)幕交易行為的內(nèi)在聯(lián)系。 這些國內(nèi)外研究成果對我的研究都有很大的啟發(fā)作用，仔細研讀之后發(fā)現(xiàn)中日內(nèi)幕交易法律規(guī)制不但存在差異，兩國現(xiàn)行法律規(guī)定還都存在不同程度的缺陷和不足，因此，通過比較研究可以相互借鑒，加強交流，不斷提高證券市場內(nèi)幕交易法律規(guī)制的水平和效率。

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第 2 章  證券市場內(nèi)幕交易規(guī)制概述

 

2.1 內(nèi)幕交易規(guī)制的基本理論 

內(nèi)幕交易亦稱“內(nèi)線交易”、“內(nèi)部者交易”，由于各國證券市場環(huán)境和發(fā)展水平的不同，國內(nèi)外理論和實務(wù)界均未給出一致的界定。普遍接受的廣義的內(nèi)幕交易的定義是內(nèi)幕人員進行的一切交易的總稱；狹義的內(nèi)幕交易指內(nèi)幕人員利用自己知悉的未公開披露的內(nèi)部信息進行相關(guān)公司證券交易，或其他人員非法取得內(nèi)幕信息進行證券交易的行為。進行這類活動的人員以獲取利益或規(guī)避損失為目的，利用其特殊地位和在信息方面的特殊優(yōu)勢獲取內(nèi)幕信息進行證券交易。 日本對內(nèi)幕交易的定義是：1、作為上市公司的相關(guān)人員或第一次情報受領(lǐng)者①，因一定的原因知悉與該上市公司業(yè)務(wù)相關(guān)的重大事件的人，在該信息公開披露之前，買賣該上市公司特定有價證券的行為；②2、有價證券的公開收購者等相關(guān)人員或第一次情報受領(lǐng)者，因一定的原因知悉該公開收購者購買或終止購買的相關(guān)事實，在公開披露之前，在與公開收購相關(guān)的情況下購買有價證券或在與公開購買終止相關(guān)的情況時賣出有價證券的行為。③ 內(nèi)幕交易的規(guī)制主要集中在“內(nèi)幕信息”、“內(nèi)幕交易主體”、“內(nèi)幕交易行為”和“內(nèi)幕交易窗口期”這四個構(gòu)成要素上。我國最早在 1993 年出臺的《禁止證券欺詐行為暫行辦法》中界定了以上的要素，并做出了初步規(guī)制；2011 年《刑法》修正案，明確規(guī)定了內(nèi)幕交易罪的界定和判罰，次年實行的有關(guān)刑事案件的司法解釋增加了該法的實用性；后又于 2014 年修訂《證券法》，不斷完善規(guī)制體系，加強查處力度。 日本國會于 2013 年修改通過了相當(dāng)于我國《證券法》的《日本國金融商品交易法》（以下簡稱《金商法》）；日本政府的研究機構(gòu)在 2014 年公布了《關(guān)于投資信托、投資法人法制修正的勞動集團研究的最終報告》（以下簡稱《勞動集團報告》），對證券市場上的中介主體做出了規(guī)范性建議；日本政府于 2014 年修改了作為行政法規(guī)的《金融商品交易法施行令》（以下簡稱《金商法施行令》）和《關(guān)于有價證券交易等規(guī)制的內(nèi)閣府命令》（以下簡稱《交易規(guī)制府令》），全方位多角度地不斷完善對于內(nèi)幕交易的研究和管控。    

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2.2 內(nèi)幕交易的危害和規(guī)制的必要性

內(nèi)幕交易可能對證券市場產(chǎn)生巨大的不良影響已成為各國政府的共識，針對內(nèi)幕交易行為，各國紛紛出臺法律或采取專項措施，予以打擊和引導(dǎo)。金融立國的美國最早在 1934 年制定的《證券交易法》中對內(nèi)幕交易規(guī)制進行了早期的探索；韓國經(jīng)過經(jīng)濟飛速發(fā)展，于 1995 年設(shè)立了專門甄別內(nèi)幕信息的計算機輔助監(jiān)視系統(tǒng) CASS，以期在信息化條件下做出內(nèi)幕交易的早期預(yù)防；我國證監(jiān)會為加強查處責(zé)任明確，又結(jié)合我國監(jiān)管格局的實際，分別在 9 個大區(qū)證券管理辦公室特設(shè)了稽查局。 對于內(nèi)幕交易行為所產(chǎn)生的不良影響，主要可以歸納為這些方面： 第一，內(nèi)幕交易行為損害了投資者的合法權(quán)益。該行為的內(nèi)在動因是違法的，但是其具有隱蔽性，從表象上看其仿佛并不違背法律規(guī)定。一些內(nèi)幕人員因其在證券市場上處于特殊地位，可能提前接觸和知曉內(nèi)幕信息，為獲取利益或規(guī)避損失，違背其必須遵守的信息保密等義務(wù)，利用知悉內(nèi)幕信息的便利條件，將這些市場信息進行整合，進一步采取一些操作來實現(xiàn)利益。然而實際上，這種交易會造成市場上其他交易主體的合法利益受到侵害。在證券交易這一零和游戲當(dāng)中，有人收益就必定有人遭受損失。 第二，內(nèi)幕交易行為增加了上市公司的運營風(fēng)險。一旦公司內(nèi)幕人員進行內(nèi)幕交易的消息敗露，必然會對公司形象造成難以挽回的沖擊，使得投資者對該公司的信息喪失，股價下挫，融資困難，并可能最終導(dǎo)致公司發(fā)展停滯，權(quán)益受損。因此一部分公司高層主管、大股東等不顧公司權(quán)益，以犧牲公司的發(fā)展或股東權(quán)益為代價，為自己牟利，其影響極其惡劣。

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第 3 章 中日證券市場內(nèi)幕交易法律規(guī)制現(xiàn)狀比較 .......... 11 

3.1 內(nèi)幕交易認定制度現(xiàn)狀比較 .... 11 

3.2 內(nèi)幕交易預(yù)防制度現(xiàn)狀比較 .... 12 

3.3 內(nèi)幕交易民事賠償制度現(xiàn)狀比較 ..... 12

第 4 章 日本內(nèi)幕交易認定的比較優(yōu)勢與借鑒 ..... 14

4.1 日本內(nèi)幕交易認定制度的比較優(yōu)勢 .......... 14 

4.2 日本內(nèi)幕信息認定中的“籃子”條款 ...... 16 

4.3 我國內(nèi)幕信息認定與日本“籃子”條款的比較 ........ 18

4.4 投資信托主體認定中的法律改革 ..... 18 

第 5 章 日本內(nèi)幕交易預(yù)防制度的比較優(yōu)勢與借鑒 .......... 23 

5.1 我國預(yù)防內(nèi)幕交易  “服從”體制的構(gòu)建 ......... 23 

5.2 規(guī)程有效性的確保及事后的對應(yīng)策略 ...... 26 

5.3 我國證券市場交易管理體制的構(gòu)建 .......... 29 

5.4 信息傳達與交易勸誘中的信息管理 .......... 30 

5.5 內(nèi)幕交易的國際合作監(jiān)管 ........ 31 

5.6 盡職調(diào)查時重大事件的傳達 .... 32 

 

第 5 章  日本內(nèi)幕交易預(yù)防制度的比較優(yōu)勢與借鑒 

 

日本在防范內(nèi)幕交易領(lǐng)域走在世界的前列，不但提出了體系化的“服從”（compliance）管理體制，還在信息管理、交易管理、盡職調(diào)查等領(lǐng)域中可能出現(xiàn)的內(nèi)幕交易行為進行密切注視和管控。對我國內(nèi)幕交易預(yù)防機制的優(yōu)化具有重大的借鑒意義。我國并沒有整套的“服從”體制，在以上提到的內(nèi)幕交易行為管理領(lǐng)域沒有形成體系化、制度化的體制，導(dǎo)致內(nèi)幕交易的預(yù)防留有漏洞。因此，引進和研究日本的“服從”體制，構(gòu)建我們自己的“服從”體制就變得十分重要。

 

5.1 我國預(yù)防內(nèi)幕交易  

“服從”體制的構(gòu)建 依照外國法律在境外設(shè)立的外國公司目前還不能登錄我國的證券市場，我國的證券市場國際版也還在研究討論之中；而我國企業(yè)在國外上市也處在摸索階段，遇到了各種問題。在國際證券市場上，由于不同國家內(nèi)幕交易規(guī)制的理念和發(fā)展水平不同，往往容易發(fā)生內(nèi)幕交易行為，給市場各方帶來損害的同時，也不利于各國的長期合作。 日本金融資本市場開放較早，日本企業(yè)也有較多海外上市、設(shè)立分支機構(gòu)的經(jīng)驗。日本開展海外業(yè)務(wù)的上市公司，為了防止包括跨境（cross border）領(lǐng)域的內(nèi)幕交易在內(nèi)的不正當(dāng)交易行為，在理解作為業(yè)務(wù)協(xié)作單位的外國企業(yè)的特征的基礎(chǔ)上，對“信息管理體制”、“內(nèi)幕交易預(yù)防規(guī)程的內(nèi)容”、“職員的教育培訓(xùn)活動”等進行了再構(gòu)建，以此規(guī)范相關(guān)人員的內(nèi)幕交易行為，提升企業(yè)公司治理水平。此即為“遵從”體制的整理和完善。我國在相關(guān)領(lǐng)域也遇到類似的情況，隨著企業(yè)越來越多的走出國門，隨之而來的是對我國證券市場監(jiān)管的更高要求和與外國證券市場的政策相融合的問題。分析日本的經(jīng)驗和舉措，可以為我國“走出去”經(jīng)濟發(fā)展戰(zhàn)略和證券市場內(nèi)幕交易防范提供方法和建議。

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結(jié)   論 

 

對證券市場的規(guī)制并不能保證投資者的投資回報，也不能對投資者的投資方式和投資對象負責(zé)。而是旨在塑造一個公平而富有效率的市場，為投資者提供一個透明的平臺。因此證券監(jiān)管也應(yīng)著力于增強投資者投資信心。 這就要求在證券市場規(guī)制中抓好內(nèi)幕交易可能發(fā)生的源頭，控制內(nèi)幕交易發(fā)生的途徑，盡量在事前采取預(yù)防措施，這是比事后懲處更為有效的方法。我國現(xiàn)行的《證券法》在繼承了《禁止欺詐辦法》等的內(nèi)容，又吸收外國的經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，已經(jīng)確立了內(nèi)幕交易的預(yù)防制度，包括信息公開、大股東持股的申報制度等。但是，從現(xiàn)行法律的實務(wù)操作來看，還有一些不完善之處。如重大事件內(nèi)幕信息的界定、公司治理當(dāng)中的內(nèi)幕交易預(yù)防、信托中介主體的地位和作用以及盡職調(diào)查中的信息管理等，均有不同程度的缺失。 今后，在法律的設(shè)計和執(zhí)行過程中，需要進一步健全信息披露制度和完善內(nèi)幕交易的預(yù)防監(jiān)督機制，提高證券資本市場的透明度，盡量做到事前防范與事后懲處相結(jié)合，監(jiān)督機構(gòu)監(jiān)督和企業(yè)主動申報、公開相結(jié)合，防患于未然，將內(nèi)幕交易扼殺在萌芽狀態(tài)。注重細節(jié)當(dāng)中的制度設(shè)計，加深人們觀念中反不正當(dāng)交易的印象，凈化證券市場交易的空氣。 著重維護證券市場當(dāng)中中小投資者等弱勢參與者的合法權(quán)益。盡量保證證券交易中的信息對等，證券監(jiān)管部門要密切注視大型上市公司在企業(yè)并購重組、海外拓展、股權(quán)變更等重大敏感時期的動向，按照設(shè)計好的流程和規(guī)章要求其做好申報和公示等工作，提高證券市場交易的透明度。信息披露制度的修改應(yīng)做到設(shè)計出的制度同現(xiàn)有金融犯罪稽查體系相統(tǒng)一；引進證券特別巡回法庭，增強打擊力度；設(shè)計的規(guī)則詳細具體，有可操作性；人員和機構(gòu)權(quán)責(zé)分明，體系完整； 增加內(nèi)幕交易民事賠償方面的內(nèi)容，加強民事賠償專業(yè)化計算和鑒定的建設(shè)；在加強對違規(guī)的上市公司的行政處罰力度和對違法人員的刑事處罰力度的同時，完善以民事救濟和賠償為核心的民事責(zé)任制度，借鑒日本相關(guān)法律規(guī)定中上市公司披露虛假信息需承擔(dān)民事責(zé)任等，規(guī)定上市公司盈利預(yù)測不實的情況下應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任，充分保障證券市場上投資者的合法權(quán)益。但日本法律在內(nèi)幕交易民事賠償方面也并不先進，因此本文比較研究也鮮有提及，這也是本文的不足之處及今后的研究方向。今后中日兩國不但在內(nèi)幕交易民事賠償方面，在整個內(nèi)幕交易的認定、預(yù)防和賠償方面構(gòu)建一個全面協(xié)調(diào)的法律制度還任重而道遠。

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參考文獻（略）