一、研究問題的背景

隨著社會經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，特別是農(nóng)村生產(chǎn)方式和生活觀念的改變，對隴東地區(qū)的傳統(tǒng)文化沖擊，導(dǎo)致道情皮影、香包刺繡、剪紙、民歌、歌謠等傳統(tǒng)文化所依附的農(nóng)耕文化和文化空間逐漸萎縮?，F(xiàn)代文化對傳統(tǒng)文化的強(qiáng)烈沖撞，使現(xiàn)代年輕人更多的忽視了傳統(tǒng)文化所蘊(yùn)含的價值，皮影、香包刺繡、剪紙、等傳統(tǒng)非物質(zhì)文化的傳承和發(fā)展也受到了很大威脅。 針對隴東道情皮影，它自身涵蓋的文化價值對隴東地區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展來說扮演著重要的角色。但是，一方面?zhèn)鹘y(tǒng)皮影表演藝人們的演出形式呆板、劇本單一、對皮影雕刻造型和皮影表演的創(chuàng)新積極性并不夠，使得觀看道情皮影戲的觀眾流失慘重。另一方面，對于道情皮影來說自身普遍的脆弱性以及現(xiàn)代科技對其強(qiáng)烈的沖擊，使得皮影幾近瀕臨滅絕。道情皮影本身長期以來處于相對公開的領(lǐng)域，過度開發(fā)、隨意濫用的現(xiàn)象屢見不鮮，雖然，隴東地區(qū)也出臺了相關(guān)的地方性法規(guī)來保護(hù)道情皮影的傳承，但這種行政保護(hù)更多的只是表面的、籠統(tǒng)的、間接地保護(hù)，為了使道情皮影更好的傳承與發(fā)展，應(yīng)當(dāng)給與道情皮影相應(yīng)的民事權(quán)利保護(hù)也就是知識產(chǎn)權(quán)方面的保護(hù)，給予民眾們更直接的、更全面的保護(hù)，讓民眾更加切實(shí)的行使自己的權(quán)利保障自身的利益。  

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二、研究動機(jī)與目的 

甘肅隴東地區(qū)有著較為豐富的非物質(zhì)文化保護(hù)遺產(chǎn),特別是隴東道情皮影戲已有千年歷史，“隴東道情皮影戲”俗以“隴東道情”為稱。自 20 世紀(jì) 50 年代以來，隴東道情皮影三次進(jìn)京演出，受到毛澤東、周恩來等人的高度贊揚(yáng)。并最終發(fā)展成為甘肅唯一的地方劇種——隴劇，也被賦予“道情皮影之鄉(xiāng)”的稱號。1942 年，三八五旅宣傳隊(duì)深入民間學(xué)唱整理道情，編創(chuàng)了一批新劇目，如《翻身道情》等，廣為傳播演唱。解放后，隴東道情受到黨和政府的高度重視；1959年甘肅省劇團(tuán)將隴東道情搬上舞臺、改創(chuàng)為隴??；1959 年成立了甘肅省隴東道情劇團(tuán)，演出了大型歷史劇《楓洛池》，進(jìn)京參加了國慶十周年獻(xiàn)禮演出活動，周恩來總理、朱德委員長、董必武副主席等領(lǐng)導(dǎo)人觀看了演出，首都文藝界知名人士對道情劇的誕生給予了充分肯定和高度評價，確認(rèn)了這一新的戲曲劇種；1987 年 8 月、隴東道情皮影隊(duì)?wèi)?yīng)邀赴意大利參加中意建交 25 周年演唱會，引起外國友人的強(qiáng)烈反響；1999 年，隴東道情誕生被列為 20 世紀(jì)甘肅十大文化盛事之下；2005 年底，隴東道情皮影戲又被列為第一批國家非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)名錄；2011 年 11 月，隴東道情皮影戲正式入選聯(lián)合國“人類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表作名錄”。 但由于目前隴東道情皮影的行政法保護(hù)過于籠統(tǒng)和生硬，并不能完全滿足道情皮影保護(hù)中皮影藝人們的實(shí)際需要。不能使道情皮影藝人們在受到侵權(quán)時更加直接的運(yùn)用法律來維護(hù)自己的切身利益。因此，甘肅隴東地區(qū)對道情皮影的私法保護(hù)還存在較大的空白。筆者認(rèn)為給于隴東地區(qū)道情皮影的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)存在著落實(shí)的必要性以及時間的緊迫性，主要原因如下：（1）實(shí)現(xiàn)隴東地區(qū)道情皮影知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，可最大限度的帶動隴東地區(qū)的經(jīng)濟(jì)利益和社會利益，民眾參與的積極性。首當(dāng)其沖的解決了利益失衡問題，以實(shí)現(xiàn)公平正義。造福于當(dāng)?shù)孛癖姡瑫r可使傳承人利益實(shí)現(xiàn)最大化。（2）有利于實(shí)現(xiàn)文化的差異化與多樣化。隨著隴東地區(qū)建設(shè)腳步的不斷加快,隴東地區(qū)道情皮影保護(hù)面臨著嚴(yán)峻的挑戰(zhàn),道情皮影逐漸被人們所遺忘、破壞乃至消亡。這樣將不利于隴東地區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，和民族文化的衍生。只有不斷加強(qiáng)隴東道情皮影的保護(hù)，才能使民間藝術(shù)繼續(xù)發(fā)展與傳承下去， 本文所進(jìn)行的研究將充分關(guān)注隴東道情皮影知識產(chǎn)權(quán)屬性認(rèn)定，分析運(yùn)用知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)道情皮影的諸多困境和挑戰(zhàn)，最后對其困境提出一些思考和建議，希望對隴東道情皮影的發(fā)展有所幫助。 

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第一章隴東道情皮影戲概述 

 

第一節(jié)  隴東道情皮影戲的發(fā)展簡史

道情據(jù)傳是源于唐代布道的道曲，和道教文化有著緊密的聯(lián)系，學(xué)術(shù)界對道情的起源也一般追溯到唐代。唐代，道教被尊為國教，開始滲入國家的禮樂制度等文化中，這也是教坊音樂中具有道教神仙思想的道曲和道調(diào)產(chǎn)生的直接原因。唐代崔令欽《教坊記序》：“我國家玄元之允，未聞頌德。高宗乃命樂工白明達(dá)造道曲、道調(diào)。”道曲道調(diào)出現(xiàn)在唐高宗時期，是高宗崇尚道教措施的產(chǎn)物。據(jù)《新唐書·禮樂志》記載，這時唐代的道士也開始參與道曲道調(diào)的創(chuàng)作，豐富了道曲道調(diào)的曲目，且可登大雅之堂進(jìn)行演唱。統(tǒng)治階級的推崇以及道士的參與創(chuàng)作促進(jìn)了道曲道調(diào)的發(fā)展，為后來道情的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。 宋代城市的繁榮，市民階層的壯大，說唱藝術(shù)受到廣大市民的歡迎，繁榮于宋代的俗曲道情在經(jīng)歷俗講、新經(jīng)韻和道情三個階段后逐漸開始掙脫了道教的束縛，與鼓子詞和諸宮調(diào)合流。伴隨著道士和藝人的行蹤廣泛流傳，但當(dāng)時道情只是作為一種民間的說唱曲藝，在地方方言的影響下不斷變異和發(fā)展，并出現(xiàn)了如“道情”、“漁鼓”、“竹琴”等不同形式和稱謂的民間曲藝。 宋代的道教受到皇室的推崇，在社會各階層有較大的影響。早期道情的產(chǎn)生是道教武當(dāng)為了抵抗外族的侵入和掠奪，激起了當(dāng)?shù)孛癖姷姆纯挂庾R，很多民眾往往就拿著漁鼓、木魚等上街游說。據(jù)探查發(fā)現(xiàn)，環(huán)縣的道情源于環(huán)縣道教圣地興隆山，據(jù)《環(huán)縣志》記載“環(huán)古用武之地也”，自秦漢，尤其是宋元明清時期以來，為了鼓動人民保衛(wèi)家園、反抗外族的入侵，當(dāng)?shù)孛癖姾鸵恍┑澜绦叛稣叱３Ｓ脻O鼓和簡板伴奏，通過演繹來傳唱道教故事，主要是為了宣揚(yáng)道教思想。后來一些民間藝人在長期的演唱實(shí)踐中，為了使融入了道教思想的道情表演更加活靈活現(xiàn)，皮影也就如此產(chǎn)生了。引用道情的曲調(diào)特點(diǎn)，模仿陰陽、法師超度誦經(jīng)和祭神的一些動作，道情與皮影的完美融合，使表演達(dá)到了極致。還運(yùn)用地方方言，吸收地方民歌小調(diào)的特點(diǎn)，增加了樂器的伴奏，其中也包含了民間趣事，隨著時代的變遷慢慢的也就形成了今天具有獨(dú)特的民族特色的地方劇種。

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第二節(jié) 道情皮影戲的構(gòu)成 

隴東道情皮影生動的造型和高亢的唱腔，讓人回味無窮。隴東道情音樂節(jié)奏輕節(jié)歡快，聲調(diào)鏗鏘有力，旋律復(fù)古優(yōu)美。“嘛簧”（俗稱幫腔）這種抒情曲調(diào)是最具藝術(shù)感染力的。因?yàn)榈狼橹邪澜趟枷?，而道教又屬于漢民族的宗教，其音樂也能相應(yīng)地體現(xiàn)我國漢民族音樂所帶有的某些特點(diǎn)。隴東道情音樂為民族微調(diào)式，有“傷音”和“花音”兩種聲腔體系，有“慢板”、“飛板”兩種演唱速度。①花音是五聲徵調(diào)式，歡快、穩(wěn)健、豪邁，音階為“561235”，特征音是“6”“3”；傷音是七聲徵調(diào)式，憂傷、激動、柔弱，音階為“56712345”，“7”、“4”也就成了這種調(diào)式音樂的特征。②隴東道情唱腔音樂主要以板腔體為主、曲牌體為輔來詮釋。板腔體板式有慢板（亦稱“坦板”）、飛板和散板三種，“慢”和“飛”是一種形象化表述，慢為坦緩、緩慢之意，飛為飛快、快速之意?；ㄒ?、傷音聲腔與慢板、飛板、散板速度的結(jié)合，便構(gòu)成環(huán)縣道情的花音慢板、花音飛板、傷音慢板、傷音飛板等唱腔形式，其它板式都依此變化而生。 隴東道情皮影戲唱詞大部分為齊言句（七言或十言），分為文場戲和武場戲，表現(xiàn)方法豐富多樣，“切”（切板）、“簧”（嘛簧）、“留”（譜兒）、“誦”（道白）就是對藝人演出中需要掌握的各種要領(lǐng)的概括。“嘛簧”腔調(diào)多樣，貫穿始終。①它是道情演唱中普遍使用的一種“幫腔”或“合唱”形式，陜西關(guān)中道情稱之為“嘛韻”，長安道情稱之為“起波”，河南靈寶皮影道情稱之為“調(diào)坡”。以清唱伴奏相間、敘述性很強(qiáng)的說唱與極其抒情性的“嘛簧”有機(jī)結(jié)合的板路唱腔，是最具魅力的一部分，不同的板路就有不同的“嘛簧”，其音調(diào)或高亢激越，或婉轉(zhuǎn)圓潤，節(jié)奏自然，旋律優(yōu)美，具有濃郁的當(dāng)?shù)孛褡逄厣臍庀?。為了更深刻的反映皮影造型人物的?nèi)心活動，多半是采用文樂管弦絲竹來闡釋，藝人們也會通過對合聲的聲調(diào)的變化，來表達(dá)戲劇演到了精彩之處。這不僅活躍了現(xiàn)場氣氛，音樂也娓娓動聽。 

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第三章 隴東道情皮影戲的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)困境 ............26 

第一節(jié) 現(xiàn)有著作權(quán)制度無法完全滿足道情皮影戲的保護(hù) ......27 

一、權(quán)利主體不確定 .......27 

二、道情皮影戲在著作權(quán)制度中的保護(hù)期限問題 ..........28 

第二節(jié) 道情皮影戲難以滿足專利保護(hù)實(shí)質(zhì)性要求 ............28 

一、道情皮影戲達(dá)不到專利“新穎性”標(biāo)準(zhǔn) .....29 

二、專利權(quán)保護(hù)道情皮影戲的期限問題 .........29 

第三節(jié) 商標(biāo)制度在道情皮影戲中無法發(fā)揮有效作用 ..........30 

一、權(quán)利主體不確定 .......30 

二、權(quán)利的濫用 ...........31 

第四節(jié) 商業(yè)秘密保護(hù)道情皮影戲的不適應(yīng) .........32 

第四章 隴東道情皮影戲知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的思考與建議 ......33 

第一節(jié) 道情皮影戲著作權(quán)保護(hù)的完善建議 .........33 

第二節(jié) 專利法對道情皮影戲衍生作品的保護(hù) .......34 

第三節(jié) 道情皮影戲商標(biāo)保護(hù)制度的完善建議 .......34 

 

第四章  隴東道情皮影戲知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的思考與建議 

 

如筆者上面陳述的，目前公法在隴東道情皮影知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面還存在諸多的問題有待解決，若單一的以公法作為其保護(hù)模式目前還不具備可行性。故筆者 認(rèn)為隴東道情皮影知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)應(yīng)以公法為參照，借鑒私法的諸多要素，做到對隴東道情皮影知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。同時筆者認(rèn)為，應(yīng)該將道情皮影中的被保護(hù)對象以及要素進(jìn)行細(xì)化分解。 

 

第一節(jié)  道情皮影戲著作權(quán)保護(hù)的完善建議 

道情皮影是皮影藝人們世世代代長期以來口傳心教，不斷改進(jìn)不斷傳承下來的，其中蘊(yùn)含著當(dāng)?shù)氐奈幕瘍r值和民族文化特色，道情皮影的表演需要多人的配合才能完美的演繹出來。其權(quán)利主體往往是屬于群體的而不是個人的。要對其提供完善的著作權(quán)制度的保護(hù)，首先就應(yīng)該確定其權(quán)利主體。對于道情皮影權(quán)利主體本身所具有的特殊性而言，筆者認(rèn)為，道情皮影可以在借鑒著作權(quán)集體行使著作權(quán)的先例，由隴東地區(qū)當(dāng)?shù)匾恍┯匈Y質(zhì)的團(tuán)體和協(xié)會組成權(quán)利代管機(jī)構(gòu)，道情皮影中可以申請著作權(quán)保護(hù)的權(quán)利人將自己的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給該代管機(jī)構(gòu)，讓代管機(jī)構(gòu)獨(dú)占該權(quán)利，從中獲得的利益再按照轉(zhuǎn)讓合同分配給這些權(quán)利人，通過這樣的方式解決了著作權(quán)中主體不確定的問題，使道情皮影權(quán)利人更切實(shí)的維護(hù)了自身的權(quán)益。 

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結(jié)  語

 

道情皮影是隴東地區(qū)的重要的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，它是隴東地區(qū)民族特色文化的體現(xiàn)，是一種民間文學(xué)藝術(shù)。它自身所包含的文化價值和商業(yè)價值有利于推動隴東地區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展。在當(dāng)前的法律制度下，對道情皮影的法律保護(hù)盡量做到完善道情皮影知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度，并且與行政保護(hù)制度相輔相成。這樣能更好的實(shí)現(xiàn)隴東地區(qū)道情皮影的保護(hù)與傳承，而且能夠增強(qiáng)隴東地區(qū)人民的民族團(tuán)結(jié)性和保護(hù)道情皮影的積極性，延續(xù)民族特色文化的生命力。 究竟如何對道情皮影進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，很多學(xué)者針對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)持著不同的觀點(diǎn)。本文借鑒了很多學(xué)者關(guān)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的觀點(diǎn)，結(jié)合道情皮影的自身特色，分析出了道情皮影所具有的知識產(chǎn)權(quán)屬性，對道情皮影中的元素分別從著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、商業(yè)秘密角度進(jìn)行剖析，指出了適用知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的優(yōu)勢與困境，也提出了當(dāng)前最適合隴東道情皮影法律保護(hù)的建議。詳細(xì)分析如下：首先對道情皮影進(jìn)行了概念概述，闡述了道情皮影的發(fā)展史，其次，根據(jù)道情皮影戲具有的知識產(chǎn)權(quán)屬性來分析道情皮影中可能被知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的對象，分別為道情戲曲、皮影雕刻造型、皮影藝人的表演、道情皮影之衍生品四部分內(nèi)容。分析道情皮影戲在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中的困境。指出了關(guān)于道情皮影在著作權(quán)保護(hù)過程中遇到的兩個困境，一個是權(quán)利主體不確定，另外其保護(hù)期限的限制也與道情皮影保護(hù)出現(xiàn)了不適應(yīng)性。在專利保護(hù)中，道情皮影本身是沒有辦法在專利法中進(jìn)行保護(hù)的。在商標(biāo)制度中的困境，第一，和專利權(quán)一樣是沒法確定權(quán)利主體。第二，權(quán)利的濫用，在商業(yè)秘密中，經(jīng)過分析得出道情皮影本身是沒法用商業(yè)秘密保護(hù)的。只能是在道情皮影基礎(chǔ)上產(chǎn)生的新技藝才可以申請。 本人對于道情皮影的研究還不夠透徹，對于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的探究還不夠深入。希望在日后的學(xué)習(xí)與研究中繼續(xù)深造與完善。  

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參考文獻(xiàn)（略）