1.1 研究目的和意義 

在公私法“二元體制”被逐漸打破的背景之下，強制性規(guī)范的效力不再受限于公法管制的范圍，而是在不同程度上延伸到私法自治的領(lǐng)域。強制性規(guī)范的判定及私法效力問題，成為我國乃至全世界的法學研究熱點。與此同時，農(nóng)村集體土地的利用和管理，是我國關(guān)于“三農(nóng)建設(shè)”的重要工作任務(wù)，同時也是法學家及社會各界人士關(guān)注的焦點。隨著我國城鎮(zhèn)化建設(shè)的不斷推進，通過將農(nóng)村土地用于非農(nóng)建設(shè)來獲取經(jīng)濟利益的現(xiàn)象越發(fā)嚴重，不僅危害到農(nóng)民的切身利益，還對我國及社會的穩(wěn)定發(fā)展造成了很大的沖擊。那么，在此雙重背景之下，本文以“對農(nóng)地使用權(quán)制度中強制性規(guī)范的研究”作為研究生畢業(yè)論文的題目，具有重要的理論價值和實踐意義。本文研究的目的在于，通過對農(nóng)地使用權(quán)制度當中管制與自治關(guān)系的探究，認識不同的強制性的內(nèi)在目的及管制利益，從而更好地把握土地使用權(quán)制度中的公法管制與私法自治的關(guān)系，判斷合同違反強制性規(guī)范的效力。本文研究的意義，于私，在于檢驗筆者對強制性規(guī)范及土地管理法律制度的熟知與把握；于公  ，希望可以為土地管理制度中的強制性規(guī)范的適用提供有益的探索。 

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1.2 國內(nèi)外關(guān)于強制性規(guī)范的研究現(xiàn)狀

國外對于強制規(guī)范概念的研究，主要體現(xiàn)在德國和日本兩個國家的學者研究成果上。德國著名學者卡爾?拉倫茨教授認為，強制性規(guī)范是指不隨著當事人的意志發(fā)生轉(zhuǎn)移的規(guī)范，即當事人不得約定排除適用或者變更適用的規(guī)范1。迪特爾?梅迪庫斯主張強制性規(guī)范是被法律禁止的有關(guān)規(guī)范。在日本民法學界中，四宮和夫教授提出的廣義的強制性規(guī)范概念和狹義的強制性規(guī)范概念得到該國學者的認可。他對《日本民法》第 91 條規(guī)定進行反面解釋，從而得出狹義強制性規(guī)范的定義為：與法令中有關(guān)公共秩序的規(guī)定相反的意思時，使之無效而不具有任何意義的規(guī)定。而廣義的強制性規(guī)范還包括取締規(guī)定，即行政取締立場之禁止或限制一定行為的規(guī)定2。安井宏等教授則從違反強制性規(guī)范的行為效力狀態(tài)方面入手，認為違反則導致私法效力被否定的規(guī)范為強制性規(guī)范3。由此可見，國外對于強制性規(guī)范概念的研究主要體現(xiàn)在強制適用和私法效力兩個方面。 我國關(guān)于強制性規(guī)范的討論，最早來源于臺灣學者史尚寬先生的研究。在史尚寬先生編寫的《民法總論》一書中，他是這樣給強行性規(guī)范下定義的：與任意性規(guī)范相對的，且不問當事人意思而必須適用的強行性規(guī)范。而王澤鑒教授編寫的《民法總則》教材中指出：強行法是指不能夠根據(jù)當事人意思約定排除適用的法規(guī)。王利明教授和崔建遠教授在其共同編寫的《合同法新論·總則》中指出，強行性規(guī)定是指不得通過當事人協(xié)商加以改變的，必須由當事人遵守的規(guī)定。董安生教授則在《民事法律行為》論著中強調(diào)，強行法規(guī)范是指不依賴于當事人的意志而存在，且必須無條件適用的法律規(guī)范。由此可見，我國學者大多數(shù)是從法律適用的角度來給強制性規(guī)范下定義的，并排除了當事人的意思表示。 根據(jù)上文的分析可知，各國（地區(qū)）不同學者對于強制性規(guī)范的稱謂和定義不盡相同，但仍然存在許多本質(zhì)上的相似性。就其相似性分析，本文將強制性規(guī)范的概念作出如下定義：強制性規(guī)范是指不得由當事人約定排除或變更，必須強制適用的法律規(guī)范。 

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2  農(nóng)地使用權(quán)取得制度中的強制性規(guī)范 

 

根據(jù)我國土地管理制度，土地屬于國家和集體所有，由國家和集體對其行使占有、使用、收益和處分的權(quán)利。土地使用權(quán)的取得，是單位或個人利用土地的第一步，也是我國土地資源在流通中實現(xiàn)其價值與使用價值的第一步，因而，對土地使用權(quán)取得制度的研究是實現(xiàn)土地管理及合理利用的基礎(chǔ)。土地使有權(quán)的取得包含原始取得和傳來取得，本章所研究的“農(nóng)地使用權(quán)取得”特指原始取得。 

 

2.1  宅基地使用權(quán)取得制度中的強制性規(guī)范 

在對宅基地使用權(quán)取得的相關(guān)立法進行梳理時，我們發(fā)現(xiàn)《物權(quán)法》對于這個問題沒有設(shè)置太多的規(guī)范，僅在第 153 條規(guī)定：按照《土地管理法》等法律和國家有關(guān)規(guī)定來規(guī)范和引導宅基地使用權(quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓法律行為。顯然地，該條對于宅基地使用權(quán)的取得沒有直接明確的規(guī)定，并不是具體強制性規(guī)范，而是具有“引致條款”性質(zhì)的法律規(guī)范。因此，探究宅基地使用權(quán)的取得主體，我們需要另辟蹊徑，從《土地管理法》等法律規(guī)范入手。最初，權(quán)利人是經(jīng)過國家或集體的分配而取得宅基地使用權(quán)。分配的最初目的在于為沒有或缺乏生產(chǎn)資料的貧苦農(nóng)民提供基本的生產(chǎn)資料，因而在宅基地使用權(quán)的取得方式上沒有太多的管制規(guī)定。后隨著經(jīng)濟的逐步復蘇以及農(nóng)民生活條件的改善，國家在宅基地使用權(quán)的取得方式上設(shè)置了“審核批準”的程序，依照《村鎮(zhèn)建房用地管理條例》第 14 條規(guī)定使用宅基地的需要報公社管理委員會批準。如今，《土地管理法》第 62 條第 3 款對宅基地使用權(quán)的取得方式明確了更為具體的管制程序，規(guī)定農(nóng)民用于建造住宅的土地必須要經(jīng)得人民政府審核及批準，對于涉及占用農(nóng)用地來建造住宅的情況應(yīng)當辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)。基于此，我國宅基地使用權(quán)通過申請并獲審批的方式取得。 

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2.2  土地承包經(jīng)營權(quán)取得制度中的強制性規(guī)范 

根據(jù)取得方式的不同，土地承包經(jīng)營權(quán)的原始取得包括：通過家庭聯(lián)產(chǎn)方式承包土地承包經(jīng)營權(quán)和通過招標、拍賣等方式承包的土地承包經(jīng)營權(quán)，除非特別說明，本文的研究對象為家庭聯(lián)產(chǎn)承包方式的土地承包經(jīng)營權(quán)。土地承包經(jīng)營權(quán)是我國土地法律制度中特有的，通過立法模式進行確認的新型土地權(quán)利。十一屆三中全會之后，我國以農(nóng)村土地管理制度的變革為標志，開啟了經(jīng)濟體制改革的先河。家庭聯(lián)產(chǎn)承包方式的提出，是對農(nóng)村土地作為生產(chǎn)要素的社會主義市場經(jīng)濟的確立，體現(xiàn)了我國對于農(nóng)民“承包自產(chǎn)”生產(chǎn)方式的一種肯定。因而，土地承包經(jīng)營權(quán)就是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織與土地承包責任制創(chuàng)造性結(jié)合的產(chǎn)物。 土地承包經(jīng)營權(quán)具有生產(chǎn)資料性質(zhì)，體現(xiàn)在：農(nóng)民可以利用土地進行耕種、植樹造林、圍地造湖等農(nóng)業(yè)建設(shè)，耕種可以為農(nóng)民提供生存所需的糧食保障，而種樹養(yǎng)魚等產(chǎn)業(yè)可以為農(nóng)民增加基本收入，從而通過購買糧食來維持生活所需。由此可以發(fā)現(xiàn)，土地承包經(jīng)營權(quán)在社會實踐中承擔著一種社會保障的職能，與宅基地一樣具有社會保障性。這種社會保障性在我國當下顯得尤為重要，原因在于：我國農(nóng)民人口數(shù)量極其龐大，而現(xiàn)階段的城鎮(zhèn)化及工業(yè)化建設(shè)還沒有完成，農(nóng)村剩余勞動力就業(yè)問題十分突出，國家需要從其他方面為農(nóng)民提供更多的就業(yè)機會，確保其生存基礎(chǔ)。因此，有學者這樣形容土地承包經(jīng)營權(quán)：“人人有份”式的土地承包經(jīng)營可以為農(nóng)村村民提供最基本的就業(yè)和生活保障，因而承擔著社會“自動穩(wěn)定器”的作用。

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3  農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度中的強制性規(guī)范...... 14 

3.1  管制宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的強制性規(guī)范........... 14 

3.1.1  宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓之爭 ........ 14 

3.1.2  對宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓主體的管制 ....... 15 

3.2  管制土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的強制性規(guī)范 ...... 17 

3.3  管制建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的強制性規(guī)范 ...... 22

3.4  本章小結(jié)：違反農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度中強制性規(guī)范的法律后果 .... 24

4  農(nóng)地使用權(quán)消滅制度中的強制性規(guī)范...... 25 

4.1  宅基地使用權(quán)消滅之管制 ....... 25

4.2  土地承包經(jīng)營權(quán)消滅之管制 ........... 28 

4.2.1  期限性收回  .... 28 

4.2.2  身份性收回  .... 29

4.3  建設(shè)用地使用權(quán)消滅之管制 ........... 29

4.4  本章小結(jié)：違反農(nóng)地使用權(quán)消滅制度中強制性規(guī)范的法律后果 .... 31

5 結(jié)論 ......... 32  

 

4  農(nóng)地使用權(quán)消滅制度中的強制性規(guī)范 

 

4.1  宅基地使用權(quán)消滅之管制 

宅基地使用權(quán)的消滅，是指權(quán)利人對宅基地不再享有建造房屋及居住的權(quán)利，并將該權(quán)利返還給國家與集體。也可以稱之為宅基地使用權(quán)的收回，即宅基地的收回。根據(jù)我國立法及司法現(xiàn)狀，宅基地使用權(quán)是由本集體經(jīng)濟組織成員所有，以戶為單位向集體提出申請，經(jīng)由政府批準取得。而關(guān)于該權(quán)利使用權(quán)限的問題，參照《關(guān)于對社員宅基地問題作一些補充規(guī)定的通知》（1963 年）可知，農(nóng)村宅基地使用權(quán)長期不變，對各戶農(nóng)民長期使用。換言之，只要該戶農(nóng)民持續(xù)成為本集體經(jīng)濟組織的成員，就永久地享有該宅基地使用權(quán)。這是否意味宅基地權(quán)因永久存在而不會終止呢？答案是否定的，在某些特殊情況下，農(nóng)戶的宅基地使用權(quán)仍然會亡于消滅。譬如，《物權(quán)法》第 154 條規(guī)定從權(quán)利載體的方面考慮，主張宅基地使用權(quán)隨著權(quán)利載體的消失而消亡。同時，《土地管理法》第 65 條規(guī)定了國家或集體可以在以下三種特殊情況下強制收回宅基地使用權(quán)：因公共設(shè)施及公益建設(shè)需要用到土地的、不按照批準的用途使用土地的和因撤銷、遷移等原因而停止使用土地的。同時，由于宅基地使用權(quán)的取得主體具有身份屬性，因而宅基地使用權(quán)的收回也應(yīng)該受到“身份屬性”的影響。由此可以總結(jié)得出，宅基地使用權(quán)的收回體現(xiàn)在公益性、處罰性和身份性三個方面。 

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結(jié)論 

 

臺灣學者史尚寬先生將強制性規(guī)范二分為管理型強制性規(guī)范和效力型強制性規(guī)范，并進一步認定：合同違反管理型強制性規(guī)范，其效力不受影響；合同違反效力型強制性規(guī)范的無效。但許多學者對這種傳統(tǒng)的“二分法”模式提出了質(zhì)疑，并發(fā)展形成新的觀點。而本文以“強制性規(guī)范類型的七分法”為研究基礎(chǔ)，從農(nóng)地使用權(quán)的取得、流轉(zhuǎn)及消滅三個層面展開對強制性規(guī)范及其法律適用問題的研究，把握公法管制與私法自治在農(nóng)地使用權(quán)管理制度中的融合發(fā)展，并對違反強制性規(guī)范的法律后果進行有益的探討。根據(jù)上述關(guān)于農(nóng)地使用權(quán)制度中強制性規(guī)范的論述分析，可以歸納總結(jié)得出以下兩點內(nèi)容： 

第一，關(guān)于農(nóng)地使用權(quán)制度中強制性規(guī)范的類型。根據(jù)物權(quán)法的法理精神，權(quán)利所有人享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。換言之，取得農(nóng)地使用權(quán)僅需通過農(nóng)村集體組織的同意處分則可實現(xiàn)。但我國卻在農(nóng)地使用權(quán)制度中設(shè)置了大量的強制性規(guī)范，致使農(nóng)地使用權(quán)的取得、流轉(zhuǎn)和消滅必須經(jīng)過相關(guān)政府部門的核準審批。由此可以認定，農(nóng)地使用權(quán)制度中的強制性規(guī)范一般為管理型強制性規(guī)范，目的在于科學合理地管理土地資源的利用，防止土地資源的浪費。 

第二，關(guān)于合同違反管理型強制性規(guī)范的效力判定。根據(jù)前三章小結(jié)可知，農(nóng)地使用權(quán)合同違反強制性規(guī)范的效力模式具有多樣性。如，（1）合同違反了土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓程序的管制規(guī)范——經(jīng)得發(fā)包方同意和報政府批準，其法律效力不受影響，仍然有效。（2）對于違反關(guān)于宅基地面積強制性規(guī)范的合同效力，應(yīng)該區(qū)分判斷。對在法律規(guī)定標準面積內(nèi)的宅基地使用權(quán)確認有效，對超出規(guī)定面積的部分宅基地使用權(quán)確認無效。（3）將耕地資源用于非農(nóng)建設(shè)的法律行為，不利于甚至阻礙“保護耕地資源”規(guī)范目的的實現(xiàn)，因而包含該類法律行為的合同絕對無效。由此可以認定：違反管理型強制性規(guī)范，并不一定導致合同的無效。 

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參考文獻（略）